Tutela del terzo in caso di scia: il Tar Piemonte propone una strada ”alternativa”

Il Tar Piemonte con la sentenza numero 1114 del 2015 ha accolto la tesi volta a riconoscere una tutela effettiva ed efficace per il terzo leso da un attività intrapresa tramite scia/dia.

La problematica era stata trattata dall’Adunanza Plenaria della Corte di Cassazione con la celebre sentenza 15/2011, successivamente il legislatore è però intervenuto a piu riprese modificando l’art 19 legge 241/90 facendo in tal modo vacillare (se non addirittura crollare) i principi espressi dalla Plenaria.

Con riferimento alla tutela dei terzi interessati la Plenaria, con una interpretazione non priva di contestazioni da parte della dottrina, aveva affermato che la scia/dia non costituisce un atto di assenso tacito ma “semplicemente” un modulo di semplificazione dell’attività amministrativa (demolendo la precedente impostazione a tutela del terzo che si basava sulla mera impugnazione dell’atto tacito). In tali ipotesi l’esercizio di potestà pubbliche di tipo ampliativo/autorizzativo esercitato “a monte” viene sostituito da un esercizio di potestà pubbliche di controllo “a valle” e di conseguenza la Plenaria giungeva ad affermare:

1) l’inutile decorso del termine assegnato alla Amministrazione per l’esercizio del potere di inibire la realizzazione di interventi oggetto di d.i.a. preclude alla Amministrazione l’ulteriore, cioè tardivo, esercizio di siffatto potere inibitorio (cd. Silenzio significativo)

2) tale provvedimento di diniego per silentium può essere impugnato, con l’ordinaria azione di annullamento, dal terzo che si assume leso dall’intervento assistito da d.i.a

3) prima del decorso del termine il terzo può esercitare la sola azione di accertamento, finalizzata a far dichiarare la assenza dei presupposti per la legittimità della d.i.a, e, nel caso ne sussistano i presupposti, le misure cautelari necessarie.

Da questa impostazione deriva che il presupposto cardine dell’intera vicenda consiste nel fatto che il decorso del tempo consuma il potere della pubblica amministrazione, concludendo di fatto il procedimento.

Il legislatore ha seguito solo in parte l’impostazione della Plenaria: ha infatti a piu riprese (DD.LL. 70/2011 e 138/2011 e D.L. 133/2014) modificato l’art 19 legge 241

Tra le novità piu importanti spiccano l’introduzione del nuovo comma 6ter all’art 19 che nella prima parte conferma l’impostazione della plenaria ma se ne discosta in modo netto nella seconda: (“La segnalazione certificata di inizio attività, la denuncia e la dichiarazione di inizio attività non costituiscono provvedimenti taciti direttamente impugnabili. Gli interessati possono sollecitare l’esercizio di verifiche spettanti all’amministrazione e, in caso di inerzia, esperire esclusivamente l’azione di cui all’art. 31 commi 1 e 2 del decreto legislativo 2 luglio 2010 n. 104”); e la modifica, apportata dal D.L. 133/2014, al comma 4 dell’articolo in esame, laddove il legislatore, dopo aver fatto salvo il potere della Amministrazione di adottare determinazioni in autotutela ai sensi degli artt. 21 quinquies e 21 nonies della L. 241/90, ha circoscritto la portata di tale potere “ai casi di cui al comma 4 del presente articolo”, cioè ai casi in cui l’Amministrazione può comunque intervenire per sopperire ad un pericolo di danno per il patrimonio storico-artistico-culturale, per l’ambiente, per la salute, per la sicurezza pubblica o la difesa nazionale.

Cosi impostata la questione gli spazi di tutela per il terzo sembrano ridursi. Il Tar in parola accoglie però una tesi che da alle norme in esame una lettura innovativa.

In tema di scia si sostiene, infatti, in aderenza alla costante giurisprudenza, che “il superamento dei termini di cui all’art. 19, comma 6 bis, non consuma il potere della amministrazione di adottare provvedimenti repressivi della attività edilizia realizzata sulla base di una S.c.i.a., poiché una preclusione per la Amministrazione di agire oltre il predetto termine non emerge da alcuna norma e deve quindi escludersi la sussistenza di una tale preclusione in ossequio al principio “ubi lex voluit dixit”. E dunque, piu in generale si afferma  che “il decorso dei termini di cui ai comma 3 e 6 bis non preclude alla Amministrazione l’adozione di misure repressive”.

Per tale orientamento, infatti, “il consolidarsi della d.i.a. determina – di regola – l’impossibilità per la pa di intervenire oltre il termine, se non esercitando i propri poteri di autotutela. Tale regola, tuttavia, contempla almeno due eccezioni, stabilite dallo stesso legislatore. Anzitutto i poteri inibitori possono sempre essere esercitati, ai sensi dell’art. 19, comma 4, della legge n. 241 del 1990, “in presenza del pericolo di un danno per il patrimonio artistico e culturale, per l’ambiente e per la salute, per la sicurezza pubblica o la difesa nazionale e previo motivato accertamento dell’impossibilità di tutelare comunque tali interessi mediante conformazione dell’attività dei privati alla normativa vigente”. In secondo luogo, l’intervento inibitorio è doveroso laddove la presenza dei presupposti della d.i.a. sia denunciata dal terzo, titolare di una posizione giuridica qualificata e differenziata, ai sensi del richiamato comma 6 ter del medesimo articolo 19”.

La sentenza del Tar Piemonte fa applicazione di tale interpretazione per risolvere la questione relativa alla tutela del terzo.

La ratio dell’art 19 è di favorire la liberalizzazione e la semplificazione di talune tipologie di attività, inoltre, scopo principale del legislatore era, ed è, quello di “tutelare l’affidamento di colui che intraprende una attività sulla base di una S.c.i.a. o di una D.i.a., e la tutela di tale affidamento si evidenzia, nell’art. 19 L. 241/90, nella imposizione di un termine per l’esercizio, da parte delle Amministrazioni, dei poteri inibitori e, correlativamente, nel circoscrivere il potere di “intervenire” comunque, cioè a prescindere dal modo e dal tempo, limitandone il ricorso ad eccezionali situazioni di pericolo per interessi di natura spiccatamente pubblicistica oppure laddove l’affidamento del terzo risulti non meritevole.”

Il punto centrale dell’intera argomentazione logica del Tar si incentra sui poteri della pubblica amministrazione ed in particolar modo sugli effetti dell’inerzia a seguito della proposizione della scia. Si legge, infatti, nella sentenza in commento: “Si deve quindi ritenere che il comma 6 ter dell’art. 19, riservando al terzo la possibilità di sollecitare l’Amministrazione ad effettuare le verifiche di sua competenza e contemplando altresì la possibilità che avverso il silenzio mantenuto su tale istanza il terzo possa tutelarsi mediante l’azione ex art. 31 c.p.a., ha evidentemente presupposto che in esito alla presentazione della S.c.i.a. e della D.i.a. non si formi alcun provvedimento espresso o tacito e che pertanto le istanze sollecitatorie del terzo non hanno la finalità di eccitare dei poteri di autotutela amministrativa di secondo grado. In questo senso, ad avviso del Collegio, depone altresì la circostanza che nello stesso comma il legislatore si è anche preoccupato di specificare la natura non provvedimentale della S.c.i.a. e della D.i.a”

Questa impostazione quindi muta completamente il presupposto di partenza: il decorso del tempo non preclude all’amministrazione il tardivo esercizio del potere, ciò va però limitato, secondo la tesi in parola, al fine di non svuotare del tutto la ratio dell’art 19 e il relativo affidamento dell’interessato ad avviare una attività tramite scia.

La tutela del privato che agisce sulla base di una scia, infatti, sembra essere ancor piu limitata se si considera che il nuovo comma 6ter non prevede alcun limite temporale. L’inerzia mantenuta dall’amministrazione è qualificabile dunque quale mera inerzia, come tale compatibile con la sopravvivenza dei poteri delle amministrazioni. A ciò si aggiunge, tra l’altro, che il comma 6ter non effettua alcun richiamo alla necessità del rispetto degli artt. 21 quinquies e 21 nonies della L. 241/90, circostanza che legittima i giudici piemontesi a concludere che “l’istanza sollecitatoria del terzo, che sia titolare di un interesse qualificato, sia idonea a “risvegliare” il potere della Amministrazione di sanzionare le attività illegittime consentendo alla stessa di intervenire anche se trascorso il “ragionevole lasso di tempo” ed a prescindere da uno specifico bilanciamento tra l’interesse pubblico al ripristino della legalità violata e quello del privato che ha avviato l’attività in violazione della legge.”

I poteri della pa, decorso i termini previsti dall’art 19, non sono però esercitabili liberamente (il che all’opposto svuoterebbe di effettività la norma) scontrandosi con la necessità di tutelare l’affidamento del terzo che ha agito tramite scia.

La tutela dell’affidamento del terzo, maturato a seguito del decorso del termine di cui ai comma 3 e 6 bis, rimane affidata non alla formazione di un provvedimento implicito – di assenso alla attività o di diniego alla adozione di misure inibitorie – bensì alla specifica individuazione dei casi in cui alla Amministrazione è concesso di “intervenire” anche oltre il decorso del termine.

Tali casi erano, già prima del D.L. 138/2011, individuati nelle situazioni di cui al comma 4 (sussistenza di un pericolo di danno per il patrimonio artistico e culturale, per l’ambiente e la salute, per la sicurezza pubblica e la difesa nazionale, pericolo non suscettibile di venir meno mediante conformazione della attività alla normativa vigente), caratterizzate dalla presenza di un elevato interesse pubblicistico a fronte del quale il legislatore ha evidentemente ritenuto recessivo l’interesse del privato, nonché nelle situazioni di cui al comma 3 (dichiarazioni sostitutive di certificazione e dell’atto di notorietà presentate dal privato false o mendaci), caratterizzate invece dalla assenza di un affidamento incolpevole del privato meritevole di tutela.

Con l’introduzione del comma 6 ter nel corpo dell’art. 19 L. 241/90 il legislatore non ha fatto altro che introdurre una “ulteriore ipotesi in cui l’interesse del privato diventa recessivo”, esponendo quest’ultimo al rischio di sentir dichiarare l’illegittimità della attività intrapresa con le conseguenti determinazioni conformative.

“Il sistema disegnato dall’attuale art. 19 della L. 241/90 realizza dunque la tutela dell’affidamento del terzo sostanzialmente consentendo che il controllo sulla legittimità delle attività denunciate con la S.c.i.a. o con la D.i.a. sia effettuato solo entro un determinato arco di tempo, e precludendo alle Amministrazioni, trascorso detto periodo, l’esercizio della consueta attività di vigilanza, di controllo e sanzionatoria, sul presupposto – però – che l’interesse del privato sia meritevole di tutela e non venga in conflitto con altri interessi pari ordinati o sovraordinati”.

A completare il quadro delle tutela concesse al terzo il Tar in prima battuta conferma l’esclusione dell’esperibilità di una autotonoma azione di mero accertamento della illegittimità di una S.c.i.a. o di una D.i.a. Il comma 6 ter è infatti chiaro nel riservare al terzo solo la possibilità di presentare una istanza con cui si sollecitino verifiche e quindi un ricorso ex art. 31, comma 1, 2 e 3 c.p.a. Non è però precluso al terzo di impugnare in via ordinaria, con azione di annullamento, il provvedimento espresso reso dalla Amministrazione a seguito della istanza sollecitatoria, potendosi poi il terzo giovare dell’effetto conformativo della decisione giudiziale pronunciata su un tale ricorso.

 

 

tar piemonte 1114 2015

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