Stupefacenti: coltivazione e principio di offensività in concreto

Con la sentenza n. 2618 del 21 gennaio 2016 la Corte di Cassazione è tornata ad occuparsi del reato di coltivazione di piante da cui è possibile ricavare una sostanza stupefacente, nel caso in cui la coltivazione avvenga tra le mura domestiche e quindi possa dirsi di lieve entità ex art. 73 comma 5 del T.U. Stupefacenti (D.P.R. n.309/90).

Questa sentenza interviene su un tema – quello della rilevanza penale della coltivazione di sostanze stupefacenti per uso personale – sul quale si sono avvicendati orientamenti contrastanti nella giurisprudenza di legittimità che hanno portato nel 2008 ad un intervento della Corte a Sezioni Unite (n. 28605/2008). Anche la Corte Costituzionale ha avuto modo di intervenire sul tema (cfr. sent. n. 443/1994 e n.360/1995)
Per comprendere meglio la questione può dirsi che la stessa ruota attorno alla corretta interpretazione da darsi agli artt. 73 e 75 D.P.R. n. 309/1990 (T.U. Stupefacenti).
Il primo comma dell’art. 73, infatti, punisce le condotte di chi, senza autorizzazione, “coltiva, produce, fabbrica, (…) commercia, trasporta, procura ad altri, (…) sostanze stupefacenti o psicotrope”. Al comma 5 è previsto che chiunque commetta uno dei fatti di cui all’art. 73 che possa dirsi per modalità, mezzi e circostanze di lieve entità è punito con l’irrogazione di una sanzione sensibilmente ridotta.
L’art. 75, poi, stabilisce che “chiunque, per farne uso personale, illecitamente importa, esporta, acquista, riceve a qualsiasi titolo o comunque detiene sostanze stupefacenti… è sottoposto a una o più delle seguenti sanzioni amministrative…”.
La coltivazione di sostanze stupefacenti, non rientrando tra le condotte di cui all’art. 75 co. 1 (importazione – esportazione – acquisto – detenzione), risulterebbe dunque, quantomeno in forma espressa, sempre penalmente rilevante, a prescindere dalla destinazione (uso personale o spaccio) del prodotto ricavato.
La giurisprudenza prevalente – attenendosi ad un’interpretazione letterale della normativa – ritiene quindi in ogni caso punibile la coltivazione di piante stupefacenti, quand’anche risulti provata la destinazione ad uso personale degli stessi: “costituisce condotta penalmente rilevante qualsiasi attività non autorizzata di coltivazione di piante dalle quali sono estraibili sostanze stupefacenti, anche quando sia realizzata per la destinazione del prodotto ad uso personale” (così S.U., n. 28605/2008 cit.).
La ratio alla base di siffatta disciplina risiederebbe nella maggior offensività di una condotta che, pur se destinata all’uso personale, è comunque idonea a creare nuove disponibilità di droga sul territorio.
L’incriminazione della mera coltivazione di stupefacenti a prescindere dall’uso cui siano destinati gli stessi costituisce una notevole anticipazione della tutela penale, configurando un cd. reato di “pericolo del pericolo” in cui il bene giuridico tutelato è la salute collettiva; essendo quest’ultima un bene primario, legittimerebbe sicuramente il legislatore ad anticiparne la sua protezione ad uno stadio antecedente il pericolo concreto.
La coltivazione, inoltre, a differenza di condotte come detenzione ed acquisto, sarebbe priva di un nesso di immediatezza con l’uso personale della sostanza, essendo altresì impossibile “determinare ‘ex ante’ la potenzialità della sostanza drogante ricavabile dalla coltivazione, così da rendere ipotetiche e comunque meno affidabili le valutazioni in merito alla destinazione della droga all’uso personale piuttosto che alla cessione.
Una diversa corrente giurisprudenziale, diffusa prima della pronuncia richiamata delle S.U. del 2008, tendeva invece a limitare l’area del penalmente rilevante distinguendo tra coltivazione “in senso tecnico-agrario” e coltivazione “domestica”. La norma, nell’utilizzare il termine coltivazione, farebbe riferimento solamente alla coltivazione in senso tecnico-agrario e questo sarebbe desumibile anche dalla disciplina del procedimento autorizzatorio della coltivazione di piante stupefacenti (art. 27), che fa riferimento ad indici (quali la superficie di terreno sul quale sarà effettuata la coltivazione, le particelle catastali, i locali destinati alla custodia dei prodotti,…) che richiamano un tipo di coltivazione effettuato su larga scala.
La nozione di coltivazione sarebbe dunque da intendersi restrittivamente e la coltivazione domestica (semplice messa a dimora di poche piantine nella propria abitazione con modalità atecniche) non costituirebbe vera e propria coltivazione ai sensi del dPR 309/90, ma dovrebbe essere ricompresa nella generica nozione di detenzione, per la quale l’art. 75 esclude la punibilità nel caso di uso esclusivamente personale.

Questa impostazione, tuttavia, è stata ormai abbandonata in giurisprudenza, a partire dalla sentenza delle S.U. del 2008, che ha ritenuto “arbitraria” poiché “non legittimata dal dato letterale della norma” la distinzione tra coltivazione in senso tecnico-agrario e domestica.
Anche la Corte Costituzionale nel 1995 si è pronunciata in relazione al profilo dell’offensività della condotta di coltivazione di cui si parla operando con la sentenza n. 360/1995 importanti precisazioni.
Essa infatti – pur respingendo l’equiparazione coltivazione domestica-detenzione, ed ammettendo che la coltivazione “costituisce reato anche quando sia realizzata per (…) uso personale” – giunge comunque ad escludere la rilevanza penale della coltivazione “casalinga” di poche piante.
Tale soluzione passa attraverso un’interpretazione costituzionalmente orientata della normativa, sotto il profilo del rispetto del principio di offensività inteso come “criterio guida per l’interprete onde valutare la tipicità della condotta”.
La Corte ritiene che l’art. 73 del T.U. rispetti il principio di offensività come limite di rango costituzionale alla discrezionalità del legislatore ordinario, perché la condotta di coltivazione di piante da cui sono estraibili sostanze stupefacenti “ben può valutarsi” (in astratto) “come ‘pericolosa’, ossia idonea ad attentare al bene della salute dei singoli per il solo fatto di arricchire la provvista esistente di materia prima e quindi di creare potenzialmente più occasioni di spaccio di droga”.
Tuttavia chiarisce che quello dell’offensività specifica della singola condotta in concreto accertata costituisce un diverso profilo, rispetto al quale il giudizio è devoluto al giudice ordinario.
La indispensabile connotazione di offensività in generale della fattispecie astratta implica la necessità che anche in concreto la offensività sia ravvisabile almeno in grado minimo, nella singola condotta dell’agente; quando, al contrario, la condotta sia assolutamente inidonea a porre a repentaglio il bene giuridico tutelato, viene meno la riconducibilità della fattispecie concreta a quella astratta, ed il giudice dovrà di conseguenza escludere la rilevanza penale del fatto.

Ebbene nel caso di specie i giudici di legittimità hanno ritenuto che la Corte d’Appello di Cagliari aveva erroneamente condannato l’imputato alla pena di 6 mesi di reclusione ritenendolo colpevole del reato di cui all’ art.73 comma 5 DPR n. 309/90. Infatti la Corte d’Appello aveva omesso di considerare che le piante oggetto di coltivazione non fossero ancora giunte a maturazione, essendo poco più che germogli e pertanto essendo su piano concreto sostanzialmente inoffensive.
Precisano gli ermellini che i giudici d’Appello hanno fondato la loro decisione richiamando tre recenti pronunce della Corte di Cassazione a Sezioni semplici, secondo le quali “la condotta di chi coltiva piante da cui è possibile estrarre sostanze stupefacenti è da ritenere “offensiva” in rapporto all’idoneità a produrre la sostanza stessa destinata al consumo, non rilevando la quantità di principio attivo ricavabile nell’immediatezza, ma la semplice conformità della pianta al tipo botanico previsto e la sua attitudine a giungere a maturazione e a produrre la sostanza stupefacente” (Sez. 6, n. 22459 del 15/03/2013; Sez. 6, n. 6753 del 09/01/2014.; Sez. 4, n. 44136 del 27/10/2015).
Inoltre i giudici di secondo grado si sarebbero rifatti alla sentenza a Sezioni Unite n. 28605/2008 nella parte in cui hanno ritenuto punibile la coltivazione a prescindere dal grado di maturazione delle piante, trattandosi “di reato di pericolo presunto a consumazione anticipata che può ricomprendere anche le fasi antecedenti di semina e la messa a dimora delle piante.

Tuttavia, a giudizio del Supremo Collegio, la Corte d’Appello di Cagliari non ha fatto buon governo dei suddetti principi e non ha tenuto in debito conto quanto affermato dalla Corte Costituzionale in questa materia.
Secondo il giudice delle leggi, infatti, l’indispensabile connotazione di offensività in generale, compatibile con i reati di pericolo presunto (tra cui la coltivazione di sostanze stupefancenti) implica la necessità che l’offensività sia ravvisabile anche in concreto “almeno in grado minimo, nella singola condotta dell’agente, in difetto di ciò venendo la fattispecie a rifluire nella figura del reato impossibile (art. 49 c.p.)

Quindi se è vero che la coltivazione costituisce condotta punibile a prescindere dal grado di maturazione delle piante o dal quantitativo di sostanza stupefacente ricavabile dalle stesse, è altrettanto vero che compito dell’interprete è quello di adattare questo principio generale al caso concreto, valutando il grado di offensività in della condotta posta in essere per giungere alla (eventuale) irrogazione della sanzione.

Proprio questa valutazione è mancata nel caso di specie da parte dei giudici di merito, i quali si sono limitati ad una verifica della corrispondenza delle piantine alla specie botanica vietata, omettendo ogni accertamento sull’offensività in concreto della condotta contestata.

La Corte di Cassazione, allora, non ha potuto fare altro che cassare la sentenza di condanna emessa dalla Corte d’Appello cagliaritana, rinviando la causa ad una diversa Sezione della stessa al fine di procedere ad una valutazione in concreto dell’effettiva capacità offensiva della condotta posta in essere dall’imputato (tenendo in debito conto il principio attivo ricavabile dalle piante oggetto di coltivazione).

Può così affermarsi che in tema di coltivazione di piante da cui è possibile ricavare sostanze stupefacenti è ragionevole – e del tutto legittimo – anticipare la soglia di tutela e non differenziare in base all’uso personale o meno della sostanza stupefacente ricavabile dalle stesse. Tale inasprimento è giustificato dalla rilevanza del bene giuridico tutelato, vale a dire la salute pubblica.
Tuttavia è necessario – per non dire fondamentale – l’accertamento dell’offensività in concreto della condotta posta in essere, affinchè l’anticipazione suddetta non comporti la punizione di condotte per così dire di mera disobbedienza, caratterizzate cioè dalla semplice inottemperanza al precetto penale, in assenza di un’effettiva esposizione a pericolo del bene protetto.

Scarica qui la sentenza n. 2618 del 21 gennaio 2016

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