Speciale tenuità ex art. 62 n. 4 c.p. e art. 73 DPR 309/1990: Cass. Pen. 8512/2017

La compatibilità della circostanza attenuante comune di cui all’art. 62 n. 4 c.p., l’aver conseguito un lucro di speciale tenuità connesso ad un evento dannoso o pericoloso di speciale tenuità, con il delitto di cessione di sostanze stupefacenti previsto e punito dall’art. 73 D.p.r. 309/90, è stata di recente affrontata dalla CASSAZIONE PENALE N.8512-2016 (in allegato schematizzata e sottolineata nei passaggi fondamentali).

I dubbi interpretativi nascono dal ristretto ambito di applicazione dell’attenuante de quo, che, per volontà espressa del legislatore è configurabile per reati contro il patrimonio o per reati commessi per finalità di lucro. Il perimetro delineato originariamente dalla norma, invero, escludeva le sole fattispecie incriminatrici poste a tutela di beni diversi dal patrimonio, essendo configurabile un danno patrimoniale di speciale tenuità in quei delitti contro il patrimonio o che, comunque lo offendono. Successivamente, con una riforma del 1990, si è estesa l’attenuante anche ai reati commessi con finalità di lucro, inteso quale vantaggio economico derivante dalla realizzazione del reato.

Nonostante l’estensione a ulteriori ipotesi, la norma ha sempre destato non pochi dubbi interpretativi, circa i presupposti richiesti per la sua configurabilità.

Il n.4 dell’art.62 c.p. fa riferimento a due distinte ipotesi: la prima, speculare all’aggravante di cui all’art.61 n.7 del danno di rilevante gravità, in cui viene in rilievo il concetto di danno cagionato al soggetto passivo, di natura patrimoniale, il cui valore è determinabile, sia in base alle valutazioni della generalità dei consociati, che tenendo conto delle condizioni economiche e sociali della vittima, secondo un criterio soggettivo-oggettivo.

La lesione patrimoniale, intesa in senso economico-giuridico secondo la consolidata impostazione sul concetto di patrimonio, deve essere, ai fini della contestazione e riconoscimento dell’attenuante, di speciale tenuità, dunque lieve e non in grado di determinare un pregiudizio rilevante. A tal fine l’interprete deve non solo considerare il modesto valore commerciale dell’oggetto della condotta, ma, altresì, in via sussidiaria, la natura trascurabile o meno della lesione, tenendo conto della posizione economica della persona offesa. [1]

Quanto alla seconda ipotesi, che viene in rilievo nel caso trattato dalla Suprema Corte nella sentenza in commento, si fa riferimento alla speciale tenuità del lucro conseguito o conseguendo, nei delitti determinati da finalità di lucro, purché anche l’evento dannoso o pericoloso sia di speciale tenuità.

Orbene, tale ipotesi, pur incentrando la meritevolezza della circostanza attenuante sulla speciale tenuità, richiede congiuntamente due diversi presupposti: il conseguimento di un lucro di lieve entità e la causazione di un evento tenue, cioè di speciale tenuità per grado o per qualità.

La giurisprudenza prevalente sostiene in relazione alla configurabilità di tale attenuante che: “la circostanza attenuante del danno economico di speciale tenuità è applicabile ad ogni tipo di delitto, indipendentemente dalla natura giuridica del bene oggetto di tutela, e quindi anche a quei delitti che trovino “la causa sceleris” (e cioè la spinta a delinquere) in un motivo di lucro, in termini di volontà di acquisire, quale risultato dell’azione delittuosa, un vantaggio patrimoniale, purché la speciale tenuità riguardi congiuntamente l’entità sia del lucro (conseguendo o conseguito) che dell’evento dannoso o pericoloso. “[2]

Inoltre, sul concetto di evento è stato più volte precisato che:  “l’espressione “evento dannoso o pericoloso”, dovendo ritenersi riferita alla nozione di evento in senso giuridico, è difatti idonea a comprendere qualsiasi offesa penalmente rilevante purché essa sia, e in astratto (in relazione alla natura del bene giuridico oggetto di tutela) e in concreto (con contestata), di tale particolare modestia da risultare “proporzionata” alla tenuità del vantaggio patrimoniale che l’autore del fatto si proponeva di conseguire o ha in effetti conseguito”[3]

Proprio questo argomento è stato sostenuto come dirimente circa l’incompatibilità dell’attenuante de quo con delitti connotati da particolare disvalore penale per l’allarme sociale destato, come il delitto di cessione di sostanze stupefacenti di cui all’art. 73 D.p.r. 309/1990.

Nella sentenza in commento, infatti, la Suprema Corte fa un excursus giurisprudenziale, partendo proprio dalla tesi negazionista, poi ritenuta priva di pregio normativo e interpretativo.

Secondo una impostazione assai diffusa in giurisprudenza, sostenuta nel caso in concreto dal Procuratore Generale ricorrente, l’attenuante del danno di speciale tenuità non è applicabile al reato de quo, nonostante si tratti di delitto per finalità di lucro.

Gli argomenti addotti a sostegno di questo indirizzo sono diversi.

Innanzitutto, pur potendosi configurare un lucro tenue, alla luce delle considerazioni sopra svolte (criterio misto oggettivo-soggettivo), non potrebbe realizzarsi un evento di speciale tenuità per qualità o per grado. Infatti i reati in materia di stupefacenti sono caratterizzati da un particolare disvalore penale, conseguenza dell’allarme sociale destato nella collettività. Si tratta di reati plurioffensivi, perché tutelano beni costituzionalmente protetti quali la salute pubblica, gravemente pregiudicata dalla diffusione delle sostanze droganti, e l’ordine pubblico, considerato che le norme incriminatrici mirano a stigmatizzare fenomeni criminali che realizzano flussi economici illeciti, paralleli alla sana economica di mercato.

Inoltre, sostengono i fautori di tale indirizzo negazionista, il legislatore ha già preveduto una diminuente di lieve entità nello stesso art. 73 d.p.r. 309/1990 al comma V, oggi considerata autonoma fattispecie di reato sottratta al giudizio di bilanciamento delle circostanze. Il comma 5 dell’art. 73, infatti, prevede una cornice edittale inferiore (da sei mesi a quattro anni e la multa da euro 1.032 a euro 10.329) per quei fatti connotati da lieve entità, per i mezzi, le modalità o le circostanze dell’azione ovvero per le qualità delle sostanze. Ne deriverebbe una indebita duplicazione di benefici sanzionatori ove si riconoscesse applicabile a tale fattispecie di cui al comma 5, l’art. 62 n.4 c.p.

Alla luce delle suesposte considerazioni, la Corte di Cassazione, con una interpretazione progressista, smonta le argomentazioni di tale indirizzo giungendo alla piena compatibilità dell’attenuante di cui all’art. 62 n.4 c.p. con il reato di cessione di droga ed, in particolare, con la fattispecie di lieve entità di cui al comma 5 dell’art. 73 d.p.r. 309/1990.

Nella pars destruens, la Suprema Corte analizza e confuta entrambe le argomentazioni descritte.

Quanto all’impossibilità di realizzare, nei reati in materia di stupefacenti, eventi di speciale tenuità, asserisce che tale affermazione è “tanto assoluta quanto apodittica”. Infatti, rifuggendo da assunti aprioristici, la Corte promuove approcci concreti, che tengano conto delle circostanze fattuali del caso concreto, tenuto conto che una simile affermazione non trova giustificazione in massime di esperienza scientificamente fondate e genericamente accettate.

Secondo un criterio storico-logico, nulla osta a che sia in astratto configurabile un delitto connotato dalla minima entità dell’offesa arrecata nel caso concreto al bene tutelato. La volontà del legislatore storico, infatti, vira in tal senso. L’introduzione della fattispecie di cessione di lieve entità, comma 5 art. 73, fa emergere la volontà di trattare e punire più lievemente quei fatti che, per dati fattuali concreti, si palesano come meno gravi, e di speciale tenuità, secondo un principio di ragionevolezza quale proiezione del principio di uguaglianza ex art. 3 Costituzione.

Se il legislatore avesse voluto escludere a priori, dal panorama dei delitti in materia di droga, fatti marginali, con un portato di minore offensività, non avrebbe di certo introdotto il comma 5, dapprima ritenuto circostanza attenuante e poi qualificato come autonoma fattispecie di reato da sottrarre alla disciplina delle circostanze.

Va sottolineato, altresì, come seppur parzialmente sovrapponibili, le due ipotesi trattate (art. 73, comma 5 e art. 62 n.4) hanno un elemento differenziale: l’attenuante comune prevede un quid pluris, il motivo lucro il cui conseguimento si connota per speciale tenuità, specializzante rispetto al comma 5, che le attribuisce, pertanto, un ambito di applicazione più ampio. Ne deriverebbe una interpretatio abrogans dell’attenuante de quo per i reati in materia di stupefacenti, priva di qualsivoglia pregio normativo ed ermeneutico.

Anche il dato letterale non sembrerebbe far trasparire una diversa intenzione.

L’art. 62 n.4 al secondo periodo tratta proprio dei delitti commessi con finalità di lucro, nel cui alveo è certamente riconducibile il reato di cessione a terzi, senza clausole sussidiarie o escludenti.

La Corte di Cassazione compie uno sforzo interpretativo ulteriore.

Spaziando tra il criterio storico-logico e quello sistematico, giunge ad analizzare i recenti interventi normativi, che hanno infuso nuova linfa al diritto penale, segnando innovazioni e approdi, sul cui forte impatto non è dato discutere. Il riferimento è, senza ombra di dubbio, all’art. 131 bis c.p. che ha introdotto, nel 2015 la circostanza di esclusione della punibilità per particolare tenuità del fatto per i reati puniti con pena detentiva non superiore nel massimo a cinque anni.

Ebbene, il fatto previsto dall’art. 73 al comma 5, è perfettamente rientrante nella suesposta circostanza, ragion per cui è pienamente riconoscibile l’esclusione della punibilità se l’offesa è di particolare tenuità e il comportamento risulta non abituale. La minima offensività, per grado e per qualità, è fenomeno considerato dal legislatore, per ragioni di opportunità e ragionevolezza.

In conseguenza di quanto detto, la Corte conclude per la compatibilità dell’attenuante della speciale tenuità, offrendo una nuova prospettiva all’operatore giuridico, il quale in presenza di fenomeni di lieve entità, per lucro, per lesione del bene protetto potrà riconoscere l’attenuante di cui all’art. 62 n.4 c.p., nonchè l’esclusione della punibilità ex art. 131 bis c.p. ove ne ricorrano i presupposti.

Il portato offensivo della condotta dovrà essere verificato valutando, nel complesso, il quantitativo ceduto, l’ulteriore diffusione dello stesso, il numero delle dosi medie singole in concreto ricavabili, il numero potenziale di acquirenti.

In conclusione possiamo trarre questo principio di diritto: “Va pertanto ribadito, anche con riferimento ai delitti in tema di stupefacenti, che a seguito della nuova formulazione dell’art. 62 n. 4 cod. pen., recata dall’art.2 L. 7 febbraio 1990, n. 19, la circostanza attenuante del danno economico di speciale tenuità è applicabile ad ogni tipo di delitto commesso per un motivo di lucro, indipendentemente dalla natura giuridica del bene oggetto di tutela, purché la speciale tenuità riguardi congiuntamente l’entità del lucro(conseguendo o conseguito) e dell’evento dannoso o pericoloso.” Ne consegue che la circostanza attenuante del conseguimento di un lucro di speciale tenuità di cui all’art. 62, n. 4, cod. pen. è applicabile al reato di cessione di sostanze stupefacenti in presenza di un evento dannoso o pericoloso connotato da un ridotto grado di offensività o disvalore sociale, ed è compatibile con la fattispecie del fatto di lieve entità, prevista dall’art. 73, comma quinto, d.P.R. n. 309/1990”.

Annalisa Imparato

 

[1] “Al fine di accertare la tenuità del danno, bisogna verificare la sussistenza di tale carattere prima sotto il profilo oggettivo, in base al valore della res o della somma, e poi sotto quello soggettivo, in relazione alle condizioni economiche del soggetto passivo. Qualora però l’esito della prima considerazione sia negativo, la seconda indagine è del tutto superflua.” Cassazione pen., sez. II, 21/01/92- Cfr. Cassazione pen., sez. IV, 9/03/04, n. 20303.Cassazione pen., sez. II, 22/11/06, n. 41578- Cassazione pen., sez. V, 9/07/08, n. 33470.

[2] Cassazione pen., sez. V, 19/10/05, n. 43342. In senso conforme, Cassazione pen., sez. V, 14/11/90, Fonti: Giust. pen. 1991, II,457:

[3] Vedi nota n.2