Soccorso istruttorio e sanzione pecuniaria: le novità del nuovo codice degli appalti

Il consiglio di stato risolve gli ultimi dubbi in tema di soccorso istruttorio sottolineando le novità introdotte dal nuovo codice degli appalti

Il Consiglio di Stato con la sentenza 3667 del 22 agosto 2016 (scaricabile qui:consiglio di stato 3667 16) torna ad occuparsi di uno dei temi piu caldi relativi al codice degli appalti: il soccorso istruttorio.

In particolare la sentenza in commento si sofferma sulla sanzione pecuniaria, introdotta dagli articoli 38, comma 2 bis e 46 comma 1 ter del codice dei contratti pubblici (dlgs 163/2006), chiarendo l’ambito di applicazione della stessa.

La pronuncia prende avvio dal ricorso di una società alla quale era stata irrogata la sanzione pecuniaria di cui all’art.38 c.2bis, con contestuale richiesta di integrazione di uno dei requisiti previsti dal bando; la società decise però di non avvalersi della facoltà di beneficiare del soccorso istruttorio e contestava, di conseguenza,l’irrogazione della sanzione.

Il tar respinse le istanze della ricorrente sostenendo che “la sanzione di cui agli artt. 38, comma 2 bis, e 46, comma 1 ter, del Codice dei contratti pubblici possa essere applicata non solo quando il concorrente che sia incorso in un’irregolarità essenziale decida di avvalersi del soccorso istruttorio, integrando o regolarizzando la dichiarazione resa, ma anche nell’ipotesi in cui questi, non avvalendosi del soccorso istruttorio, venga escluso dalla procedura di gara”.

Tale impostazione deriva da una interpretazione non solo letterale ma anche funzionale delle norme in quando la sanzione pecuniaria non è alternativa o sostitutiva rispetto all’esclusione dalla gara, ma colpisce l’irregolarità in sé e per sé considerata indipendentemente dal fatto che venga sanata o meno dall’impresa interessata.

Avverso tale pronuncia la società ha interposto appello contestando l’applicazione della sanzione anche nel caso in cui il concorrente decida di non avvalersi del soccorso.

Ad avviso dell’appellante il fondamento logico del soccorso istruttorio risiede nell’obiettivo di evitare che l’esclusione dalla gara sia disposta per mere irregolarità formali, a tale scopo, per la difesa della società, la sanzione avrebbe una propria ragion d’essere nel solo caso in cui il concorrente decida di avvalersi del soccorso istruttorio. In caso contrario, sostiene l’appellante, l’applicazione della sanzione in caso di mera irregolarità comporta un’illegittima (e dunque sproporzionata) equiparazione tra l’ipotesi sostanziale in cui il concorrente non sia in possesso dei requisiti richiesti dal bando e l’ipotesi formale in cui abbia reso dichiarazioni incomplete. Infine, ulteriore elemento a sostegno della tesi della ricorrente, consiste nel richiamo alla direttiva 2014/24/UE che non condiziona il soccorso istruttorio alla comminatoria di una sanzione (cosi come evidenziato anche dalla determinazione A.N.A.C. n1 del 2015).

Il Consiglio di Stato nella sentenza in commento sconfessa tale impostazione.

Per i giudici di Palazzo Spada l’introduzione dell’art 38 comma 2bis ha lo scopo di prevenire, nella fase del controllo delle dichiarazioni e, quindi, dell’ammissione alla gara delle offerte presentate, il fenomeno delle esclusioni dalla procedura causate da mere carenze documentali, prevedendo l’esclusione nelle sole ipotesi in cui di inosservanza, da parte dell’impresa concorrente, dell’obbligo di integrazione entro il termine perentorio accordato dalla stazione appaltante.

Come contrappeso di tale potere, ad evitare abusi del ricorso al soccorso istruttorio e il conseguente aggravamento complessivo delle procedure, si pone la previsione della speciale sanzione pecuniaria. Scopo di quest’ultima è dunque “l’assicurare la serietà e la completezza originaria delle offerte, e il responsabilizzare a questi fini i partecipanti alla gara”.

Tale sanzione colpisce, dunque, il semplice fatto dell’aver presentato una dichiarazione difettosa, resta irrilevante il fatto che l’omissione venga poi sanata o meno (a conferma di quanto affermato il dato letterale della norma non si sofferma circa la condotta successiva dell’offerente, sia in punto di avvenuta regolarizzazione, sia in punto di abbandono della gara).

La sanzione, pertanto, non è alternativa o sostitutiva all’esclusione o all’abbandono volontario della gara: l’esclusione dalla gara è cosa diversa rispetto alla sanzione, la cui fattispecie costitutiva è ormai già perfetta, ed è la conseguenza procedimentale della mancata corrispondenza al soccorso istruttorio.

La Corte supera velocemente anche il presunto contrasto con la direttiva 2014/24/UE. A detta dei giudici del Consiglio di Stato, infatti, tali disposizioni non precludono una onerosità dell’accesso al soccorso istruttorio ma si limitano a rimettere tale scelta, nei limiti della congruità, al legislatore nazionale.

A conclusione della propria motivazione i giudici si soffermano sulle novità introdotte dal nuovo codice degli appalti (Dlgs 50/2016) evidenziando il cambio di passo rispetto al precedente testo normativo.

Il nuovo codice disciplina il soccorso istruttorio all’art 83 e, in particolare, chiarisce al comma 9, l’ambito applicativo della sanzione stabilendo che “la sanzione è dovuta esclusivamente in caso di regolarizzazione”.

Trattandosi di una sanzione pecuniaria infraprocedimentale, per le controverse sorte in epoca precedente l’emanazione del codice del 2016 restano applicabili le norme precedenti, non è possibile, dunque, applicare l’innovativa disposizione prevista dall’art 83 che, a differenza della vecchia formulazione, è incentrata sul concetto di sanatoria conseguente al soccorso istruttorio e non separa il momento procedimentale da quello sanzionatorio.

 

testo integrale della sentenza evidenziata nei suoi passaggi chiave: consiglio di stato 3667 16