Sezioni Unite: giurisdizione del giudice amministrativo in caso di impugnazione del preavviso di rigetto per DURC negativo.

Impugnazione del preavviso di rigetto per DURC negativo

Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, con la sentenza n. 8117 del 31.03.2017 (qui scaricabile Sezioni Unite 8117 2017), hanno affermato che sussiste la giurisdizione del G.A. in materia di DURC e in virtù di tale postulato hanno cassato la impugnata decisione del Consiglio di Stato poiché, sulla scia di un presunto difetto di giurisdizione del G.A., non considerava i rilievi mossi dei ricorrenti.

Per comprendere appieno le ragioni di tale decisione (che si innesta nell’alveo di una giurisprudenza oramai consolidata circa il preavviso di Durc negativo) è d’uopo richiamare brevemente l’iter processuale.

La fattispecie sorge in relazione alla partecipazione di una holding ad una gara pubblica per la gestione e la raccolta dei rifiuti di un ente locale.

La società, inoltre, ricorreva all’istituto dell’avvalimento ex art. 49 d.lgs. 163/03 per soddisfare i criteri richiesti dal bando.

Alla presentazione della domanda di gara l’ausiliaria dichiarava di esser in possesso del cd. Durc. La società holding si aggiudicava provvisoriamente la gara, ma in seguito la stazione appaltante registrava la irregolarità del Durc presentato e inviava una nota ex art. 7 legge 241/90 di preavviso di revoca in autotutela della aggiudicazione provvisoria in virtù di tale irregolarità a cui faceva seguito l’incameramento della cauzione e la segnalazione alla autorità competente della condotta tenuta da parte delle società coinvolte.

In relazione a ciò le società coinvolte promuovevano ricorso al Tar che respingeva quanto asserito per difetto di giurisdizione.

Tuttavia il Tar si pronunciava sulle censure mosse dai ricorrenti ed inerenti il merito della attività resa dalla p.a., respingendole poiché la p.a. aveva riteneva che quest’ultima avesse agito correttamente.

Decisione impugnata dai ricorrenti poiché ritenuta infondata.

L’adito Consiglio di Stato sulla vicenda si limitava a riconoscere il difetto di giurisdizione non pronunciandosi in merito a quanto asserito dalle parti circa l’illegittimità della attività realizzata dalla stazione appaltante.

Dinanzi a tale arresto i ricorrenti formulavano ricorso per cassazione basato su di un unico motivo: «violazione per errata applicazione degli artt. 24, 25, 113 e 103 Cost. in relazione agli artt. 7 e 8 c.p.a. e all’art. 133, comma 1, lett. e), n. 1, c.p.a.».

Nello specifico le parti ritenevano che, ex art. 8 c.p.a., il G.A. potesse decidere incidentalmente sulla legittimità del DURC.

Lo scopo di tale rilievo risultava esser quello di ottenere l’applicazione del principio “per il quale l’obbligo degli Istituti previdenziali di invitare l’interessato alla regolarizzazione sussiste anche ove la richiesta sia fatta in sede di verifica dalla stazione appaltante (Cfr. Cons. Stato, Sez. V, 14 ottobre 2014, n. 5064; Cons. Stato, sez. VI 16 febbraio 2015 n. 78)”.

Per sostenere ciò gli istanti richiamavano anche quanto contenuto “nell’art. 31 co. 8 del D.L. n. 69 del 2013, che, secondo la tesi in esame, avrebbe implicitamente ma sostanzialmente modificato l’art. 38 del D.Lgs. n. 163 del 2006, con la conseguenza che l’irregolarità contributiva potrebbe considerarsi definitivamente accertata solo alla scadenza del termine di quindici giorni assegnato dall’ente previdenziale per la regolarizzazione della posizione contributiva”.

Il ricorso è stato ritenuto fondato dall’esaminata decisione delle SS.UU.

La Suprema Corte, infatti, ha fornito una decisione dirimente in punto di riparto di giurisdizione e di applicazione degli artt. 7-8 c.p.a.

In primo luogo ha stabilito che “L’istituto dell’invito alla regolarizzazione (il c.d. preavviso di DURC negativo) può operare solo nei rapporti tra impresa ed Ente previdenziale, ossia con riferimento al DURC chiesto dall’impresa e non anche al DURC richiesto dalla stazione appaltante per la verifica della veridicità dell’autodichiarazione (art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006, Codice degli appalti 2006) (Cons. Stato Sez. IV, 18-11-2016, n. 4801)”, conformandosi peraltro all’indirizzo maggioritario espresso dalla giurisprudenza nazionale e comunitaria.

In secondo luogo osserva che mentre il Tar, pur riconoscendo il difetto di giurisdizione del G.A., aveva deciso sulle censure inerenti l’irregolarità della procedura perché mancante del preavviso del Durc negativo; il Consiglio di Stato, aveva completamente disatteso le censure mosse dai ricorrenti contro la decisione del Tar.

Per la Suprema Corte di Cassazione con tale condotta il Consiglio di Stato ha “indebitamente negato la propria giurisdizione perché, secondo la giurisprudenza di questa Corte nelle controversie relative a procedure di affidamento di lavori, servizi o forniture da parte di soggetti tenuti al rispetto delle regole di evidenza pubblica, poiché la produzione della certificazione che attesta la regolarità contributiva dell’impresa partecipante alla gara di appalto (c.d. “durc”) costituisce uno dei requisiti posti dalla normativa di settore ai fini dell’ammissione alla gara, appartiene alla cognizione del giudice amministrativo verificare la regolarità di tale certificazione (Sez. U, n. 25818 del 2007; n. 14608/2010; n. 3169 del 2011).”

Chiarito tale aspetto le SS.UU. precisano, in maniera netta, che in ogni caso si tratta di una fattispecie che esula dall’ipotesi di eccesso di giurisdizione.

Anzi, si tratta di una ipotesi sussumibile nell’art. 111 co. 8 della Cost. che permette alla Cassazione di formulare delle sentenze circa i profili di giurisdizione sorti in relazione alle decisioni della Corte dei Conti e del Consiglio di Stato.

Pertanto per la Corte “la fattispecie concreta è pianamente sussumibile nel principio consolidato per il quale le decisioni del Consiglio di Stato possono essere cassate o per motivi inerenti alla esistenza stessa della giurisdizione, ovvero quando il giudice amministrativo ne oltrepassa, in concreto, i limiti esterni, realizzandosi la prima ipotesi qualora il Consiglio di Stato eserciti la propria giurisdizione nella sfera riservata al legislatore o alla discrezionalità amministrativa (oppure, al contrario, la neghi sull’erroneo presupposto che la materia non può formare oggetto, in via assoluta, di cognizione giurisdizionale), la seconda ipotesi verificandosi, invece, qualora l’organo di giustizia amministrativa giudichi su materie attribuite alla giurisdizione ordinaria o ad altra e diversa giurisdizione speciale (oppure neghi la propria giurisdizione sull’erroneo presupposto che essa appartenga ad altri), ovvero quando, per materie attribuite alla propria giurisdizione, compia un sindacato di merito pur essendo la propria cognizione rigorosamente limitata alla indagine di legittimità degli atti amministrativi (Sez. U, n. 9344 del 1997)”.

In particolare la Cassazione afferma che si tratta di una situazione da qualificare come giurisdizione negata dal giudice che invece l’aveva.

Da ciò discende la cassazione della decisione impugnata con conseguente rinvio al Consiglio di Stato.