Riparto di giurisdizione nelle procedure ad evidenza pubblica. La recente pronuncia delle Sezioni unite

La Corte di Cassazione a Sezioni Unite con la sentenza 10705/2017 (Corte di Cassazione SS.UU. 10705 del 2017) si pronuncia nuovamente sul riparto di giurisdizione nell’ambito di una procedura ad evidenza pubblica.Nel caso de quo la seconda classificata ha eccepito il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo sul ricorso, promosso dalla prima classificata, avverso la determinazione di revoca dell’aggiudicazione adottata dall’ente pubblico dopo la stipula del contratto. A parere della controinteressata –seconda classificata- la p.a. avrebbe disposto la revoca dell’aggiudicazione al solo fine di sindacare i requisiti di validità del contratto.
Preliminarmente il Collegio rileva la sussistenza di un principio generale, avallato sia dalla giurisprudenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato che dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, secondo il quale la giurisdizione in materia di procedure ad evidenza pubblica spetta al giudice amministrativo per le controversie afferenti comportamenti ed atti assunti prima dell’aggiudicazione e per quelli posti in essere tra questa fase e quella della stipula. La giurisdizione spetta, invece, al giudice ordinario per le controversie relative alla fase dell’esecuzione del contratto.
La stipula del contratto rappresenta lo spartiacque tra le due giurisdizioni; nella seconda fase le parti “si trovano in una posizione paritetica e le rispettive situazioni soggettive si connotano del carattere, rispettivamente, di diritti soggettivi ed obblighi giuridici a seconda delle posizioni assunte in concreto”. L’incontro delle volontà è il primo atto riconducibile alla giurisdizione ordinaria; la disciplina (art. 1321 e ss. c.c.), gli effetti (art. 1372 c.c.) e lo spettro delle patologie (1325 e ss. c.c.) sono quelle proprie della fattispecie negoziale.
Al di là di questa ripartizione generale, la sentenza in epigrafe puntualizza che spettano alla giurisdizione ordinaria anche le controversie afferenti a profili meramente patrimoniali, sempreché non investano una valutazione discrezionale della p.a. Viceversa sono ricondotti nella giurisdizione amministrativa le controversie relative a poteri discrezionalvalutativi della pubblica amministrazione. Sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo in presenza di un sindacato sull’esercizio di un potere.
Ne deriva che, al fine di determinare la giurisdizione in concreto, bisogna distinguere gli atti prodromici alla stipula del contratto da quelli propriamente esecutivi. I primi sono ricondotti nell’alveo della giurisdizione del g.a., i secondi in quella del g.o. Pertanto anche laddove la p.a. ammanti di profili pubblicistici un atto propriamente privatistico, al fine di sindacare direttamente i requisiti di validità del contratto, la giurisdizione spetterà al giudice ordinario. Infatti, “ove non sia possibile individuare una “determinazione autoritativa procedimentalizzata”[…] l’annullamento dell’atto amministrativo in via di autotutela si prospetta come un mero artificio non idoneo a mascherare la realtà di un giudizio volto a sindacare direttamente i requisiti di validità del contratto”.
E’ quanto si è verificato nel caso di specie, atteso che il Comune di omissis ha qualificato come annullamento dell’aggiudicazione una mera risoluzione contrattuale per inadempimento.