Rimessa alle SSUU l’ammissibilità del concorso esterno in associazione per delinquere (416 cp)

L’ordinanza n.42043/16 getta ombre circa la compatibilità del concorso esterno con il reato di associazione per delinquere (416cp).

 

Con l’ordinanza n. 42043 del 5 ottobre 2016 (scaricabile qui evidenziata nei suoi passaggi chiave cass. n.42043/16) la Corte di Cassazione ritorna sull’annosa questione del concorso esterno. Questa volta al centro dell’attenzione non viene posto l’ammissibilità del concorso esterno nel reato di associazione mafiosa (416bis cp) ma l’ammissibilità del concorso esterno nel reato di associazione per delinquere (416 cp).

L’ordinanza evidenzia come sia ormai diritto vivente l’ammissibilità del concorso esterno con riferimento alle ipotesi del 416 bis, ma evidenzia le importanti differenze tra le fattispecie di cui agli articoli 416 e 416bis, tanto da dubitare dell’ammissibilità del concorso esterno nelle ipotesi previste dal 416 cp.

L’art 416 punisce, come è noto, più persone (almeno tre) che si associano allo scopo di commettere più delitti. È un reato che quindi si realizza con l’accordo associativo (reato a concorso necessario) che richiede il dolo specifico, ovvero la volontà di entrare a far parte dell’associazione per commettere più delitti.

L’art 416 bis, invece, punisce l’associazione per delinquere di tipo mafioso e nello specifico “chiunque fa parte di un’associazione di tipo mafioso formata da tre o più persone”.

Tra le due norme vi è un rapporto di indipendenza e non una relazione di specialità: senza il delitto di cui all’art 416bis, infatti, non tutte le ipotesi ivi previste sarebbero punibili ex 416 cp (fu proprio questa la ragione di politica criminale che spinse il legislatore ad introdurre la nuova fattispecie). La differenza fondamentale attiene, infatti, alla condotta richiesta dalla due norme: l’art 416 richiede un accordo criminale, mentre l’art 416bis punisce anche la semplice partecipazione all’associazione criminale e, quindi, non richiede il dolo specifico.

Tali differenze inducono il Collegio a considerare non applicabile il concorso eventuale nel reato di cui al 416cp a differenza di quanto affermato in riferimento al 416bis.

Afferma la Corte che “aggiungere il concorso eventuale a quello necessario caratterizzante l’ipotesi tipica ex art. 416 integra una illogica duplicazione di quest’ultima, nel senso che, per la tipicità del delitto in esame, tipicità data dall’accordo per commettere delitti, il concorso eventuale è destinato sempre e necessariamente a confondersi con esso”. Tale problematica non è, invece, presente nel delitto ex 416bis in cui la condotta incriminata è data dalla “semplice partecipazione associativa, punita anche in relazione a condotte non dirette a finalità illecite (acquisire appalti o attività economiche, controllare maggioranze politiche) per le quali possono intervenire contiguità non strettamente partecipative ma essenziali per la operatività, l’affermazione, il consolidamento del sodalizio mafioso”.

Il Collegio, a sostegno della propria tesi, sottolinea come anche in relazione al 416bis in passato si sono nutriti seri dubbi di compatibilità del cd concorso esterno e, solo dal 1994 la giurisprudenza ha riconosciuto pacificamente ammissibile tale istituto.

La stessa definizione giurisprudenziale di concorso esterno, però, conduce a contestare l’estendibilità della figura anche all’ipotesi prevista dall’art.416cp. Per le SSUU “Mannino” (Cass.33748/2005) il concorrente esterno può essere definito come “il soggetto che, non inserito stabilmente nella struttura organizzativa dell’associazione e privo dell’affectio societatis, fornisce un concreto, specifico, consapevole e volontario contributo, sempre che questo esplichi un’effettiva rilevanza causale e quindi si configuri come condizione necessaria per la conservazione o il rafforzamento delle capacità operative dell’associazione e sia diretto alla realizzazione, anche parziale, del programma criminoso della medesima”. Per l’ordinanza in esame, il concorrente esterno trova un suo ambito applicativo all’interno della condotta definita dalla norma incriminatrice come “far parte”: tale concorrente, infatti, può avvalersi della forza intimidatoria del vincolo associativo non solo per commettere delitti, ma anche per acquisire, ad esempio, il controllo di settori produttivi (ipotesi che si pongono al di fuori di attività tipicamente delittuose).

Per i giudici, invece, l’area fattuale coperta dall’art 416 cp è del tutto differente: lo schema oggettivo del reato è specificamente delineato da un accordo per commettere delitti particolari. In tale ambito, per la tesi in parola,  il soggetto o partecipa all’accordo o non partecipa, senza la sciare spazio ad ipotesi di concorso esterno. A sostegno di tale ricostruzione si pone anche l’analisi dell’elemento psicologico: il concorso esterno richiede un dolo generico dato dalla coscienza e volontà di dare il proprio contributo al conseguimento degli scopi dell’associazione. Per il Collegio, però, risulta “assai arduo concepire siffatta genericità dolosa diretta agli scopi dell’associazione in costanza di un accordo per commettere delitti”.

Su tale presupposti l’ordinanza in commento critica la configurabilità di un concorso esterno nel reato di cui all’art 416 cp in quanto: “o il presunto concorrente (esterno), nel porre in essere la condotta oggettivamente vantaggiosa per l’associazione è animato dal dolo specifico proprio di chi voglia consapevolmente contribuire a realizzare i fini per i quali il sodalizio stresso è stato costituito ed opera, ed allora egli non potrà in alcun modo distinguersi dal partecipante a pieno titolo; ovvero, mancando nell’agente il dolo specifico, la condotta dal medesimo posta in essere, favoreggiatrice ovvero agevolatrice, dovrà necessariamente essere riguardata come strutturalmente e concettualmente distinta e separata dal reato associativo”.

Merita attenzione anche un ultimo spunto critico evidenziato dall’ordinanza in parola: i giudici, infatti, a sostegno della loro ricostruzione gettano ombre sulla stessa legittimità costituzionale, in relazione al principio di legalità, della tipizzazione di figure criminose concorsuali attraverso la coniugazione dell’art.110cp con la singola fattispecie di reato, in quanto finisce per equiparare le condotte ascrivibili a ciascun concorrente senza descriverle, dilatando la sfera di punibilità. Ricordano, inoltre, come di recente anche la Corte Edu, nel cd “caso Contrada” abbia ritenuto, a differenza da quanto affermato dalla costante giurisprudenza italiana, il concorso esterno in mafia una ipotesi di natura giurisprudenziale, ipotesi non ammissibile nel nostro ordinamento.

Prima di concludere la Corte esamina le ulteriori ipotesi in cui la giurisprudenza ha applicato il concorso esterno ai reati associativi. Anche tali ipotesi, per la tesi in parola, conforterebbero la soluzione negativa circa l’ammissibilità del concorso esterno nei reati ex 416. Il concorso esterno è stato, infatti, applicato, ad esempio, all’ipotesi prevista dal 270cp, anche in tale norma però la condotta incriminata è quella di “far parte” (come prevista dal 416bis).

Per tali motivi l’ordinanza rimette la questione alle Sezioni Unite che dovranno intervenire per sciogliere il contrasto interpretativo