Reato di bancarotta e condizione di dipendenza dell’autore. Cass. sent. 24781/17.

La Suprema Corte di Cassazione, con la sentenza n. 24781/17 (qui scaricabile sentenza cassazione 24781. 2017) si è espressa positivamente in relazione alla configurabilità del reato di bancarotta fraudolenta per un amministratore di fatto di una società, anche se dipendente di quest’ultima.

Per comprendere appieno tale assunto è necessario ricostruire la fattispecie sottesa al casus e i vari passaggi logici e giuridici effettuati dalla Corte di Cassazione.

La fattispecie scaturisce da una bancarotta fraudolenta realizzata da una pluralità di imputati (due condannati nei precedenti gradi di giudizio per bancarotta fraudolenta documentale, preferenziale e patrimoniale ed uno per bancarotta fraudolenta patrimoniale e documentale) a danno di due compagini societarie differenti.

Società che in concreto vivevano due vite intrecciate, poiché erano sorte per soddisfare gli scopi illeciti dei coimputati e dotate di un unico amministratore di fatto.

Dinnanzi alle decisioni delle corti di merito e all’impianto accusatorio costruito, gli imputati avevano promosso una serie di censure, fra cui, la contestazione circa la sussistenza dell’elemento soggettivo ritenendo che la sola posizione di “testa di legno” non permettesse l’attribuzione del reato descritto; la censura circa la sussistenza della qualità di dipendente per cui era impossibile la lettura conforme a quella resa dalle corti di merito come amministratore di fatto; la censura circa la lesione dell’art. 2639 c.c. per l’attribuzione all’imputato la qualifica di amministratore di fatto in assenza di elementi idonei a provare l’esercizio continuativo e significativo dei poteri propri dell’organo gestorio; la lesione di varie norme ordinarie e costituzionali poiché la condanna derivava da una testimonianza resa al curatore fallimentare, senza che fosse stata osservata la possibilità di esame e controesame a favore della parte imputata del dichiarante.

Contestazioni respinte dalla Suprema Corte, tranne l’ultima ritenuta  in parte fondata.

In merito alla prima censura la Cassazione precisa che “In tema di bancarotta fraudolenta, l’amministratore di diritto risponde unitamente all’amministratore di fatto per non avere impedito l’evento che aveva l’obbligo di impedire, essendo sufficiente, sotto il profilo soggettivo, la generica consapevolezza che l’amministratore effettivo distragga, occulti, dissimuli, distrugga o dissipi i beni sociali. E’ ben vero che tale consapevolezza non può dedursi dal solo fatto che il soggetto abbia accettato di ricoprire formalmente la carica di amministratore; tuttavia allorché si tratti di soggetto che accetti il ruolo di amministratore esclusivamente allo scopo di fare da prestanome, la sola consapevolezza che dalla propria condotta omissiva possano scaturire gli eventi tipici del reato (dolo generico) o l’accettazione del rischio che questi si verifichino (dolo eventuale) possono risultare sufficienti per l’affermazione della responsabilità penale (Cass., n. 7332 del 7/1/2015; sez. 5, n. 44826 del 28/5/2014; sez. 5, n. 11938 del 9/2/2010)”.

In tal modo la Corte dimostra di aderire ad una lettura sostanziale del reato rifuggendo dalla sua lettura formale, denunciata dal difensore dell’imputato.

Conformandosi a ciò rileva che nel casus sussiste sia la qualifica di amministratore di diritto sia la volontà e l’accettazione del rischio di verificazione degli eventi delittuosi (l’amministratore di diritto fra l’altro aveva approfittato, pur senza presentarsi mai sui cantieri, dei vantaggi della sua carica e dei benefici economici derivanti dalla sua condotta omissiva nei confronti dell’amministratore di fatto).

Dopo aver chiarito tale aspetto la Suprema Corte di legittimità si sofferma sulla eccezione di lesione del diritto di difesa. La difesa eccepiva la lesione de diritto ex art. 24 Cost. poiché non si era tenuto conto della impedimento del difensore di fiducia a partecipare al procedimento nei confronti dell’imputato per impegni professionali concomitanti. La Cassazione respinge anche tale doglianza perché infondata.

La spiegazione di ciò deriva, per la Cassazione, dalla corretta applicazione della decisione delle S.U. n. 41432/2016 che indicano i presupposti per far valere l’impedimento: “L’impegno professionale del difensore in altro procedimento costituisce, infatti, legittimo impedimento che dà luogo ad assoluta impossibilità a comparire, ai sensi dell’art. 420 ter, comma quinto, cod. proc. pen. a condizione che il difensore: a) prospetti l’ impedimento non appena conosciuta la contemporaneità dei diversi impegni; b) indichi specificamente le ragioni che rendono essenziale l’espletamento della sua funzione nel diverso processo; c) rappresenti l’assenza in detto procedimento di altro codifensore che possa validamente difendere l’imputato; d) rappresenti l’impossibilità di avvalersi di un sostituto ai sensi dell’art. 102 cod. proc. pen. sia nel processo a cui intende partecipare sia in quello di cui chiede il rinvio”.

In sostanza si conferma la correttezza della decisione poichè il difensore dell’imputato non aveva fornito la prova dell’impedimento ex art. 102 c.p.p.” ovverossia, avrebbe dovuto spiegare perché gli era impossibile farsi sostituire sia nel procedimento pregiudicante che in quello pregiudicato.

Definito questo aspetto la Corte si è soffermata sulla contestata configurazione della qualifica di amministratore di fatto in capo ad uno degli imputati. Questione ritenuta infondata.

Quest’ultima ha ritenuto che nei precedenti giudizi era stato ampiamente documentato, anche per testi, il ruolo assunto dall’imputato nell’ambito societario.

In sostanza i giudici rilevavano un concorso fra l’amministratore di diritto e quello di fatto nella realizzazione delle varie ipotesi delittuose di bancarotta fraudolenta.

Tuttavia la difesa dell’imputato eccepiva che tale costrutto fosse errato poiché le corti di merito non avevano considerato la qualifica di “dipendente” dell’imputato- amministratore di fatto.

In tal modo si cercava di dimostrare una incongruenza nel sistema accusatorio poiché la posizione formale dell’imputato gli impediva di esercitare un potere di gestione delle società.

Tuttavia per la Corte tale rapporto non esclude ipso iure la assunzione dello status di amministratore di fatto, anzi appare perfettamente compatibile con le direttrici sin d’ora descritte ed utilizzate per giungere ad una analisi sostanziale.

Per la Cassazione, infatti, “Sotto nessun profilo la condizione di “dipendenza” (nel caso specifico, assolutamente formale) esclude la configurabilità della gestione di fatto, una volta accertato che il “dipendente” ha posto in essere gli atti tipici di gestione e si è sostituito o affiancato all’amministratore di diritto nella conduzione dell’impresa”.

Pertanto, la Corte chiarisce che è assolutamente necessaria una indagine fattuale, tesa a smascherare ogni stratagemma formale utilizzato per nascondere l’esercizio reale del potere gestorio da parte dell’amministratore di fatto nel reato di bancarotta.

Calando tali coordinate nel casus la Corte registra la presenza di un rapporto, ampiamente descritto in precedenza, consistente nella sostituzione dell’amministratore di diritto (seppur consapevole degli scopi perseguiti)  da parte di quello di fatto, che ha condotto le corti di merito a configurare un vero e proprio reato di concorso fra gli imputati nella bancarotta fraudolenta.

Importante è infine la decisione di matrice processuale resa dalla Corte circa la ammissibilità delle dichiarazioni rese al curatore fallimentare e poi utilizzate nel procedimento penale.

Per la Corte è un “principio consolidato, elaborato da questa sezione (Cass., n. 39001 del 9/6/2004, Rv 229330), quello in base al quale, in tema di prova documentale, le relazioni e gli inventari redatti dal curatore fallimentare sono sicuramente ammissibili in ogni caso e non solo quando siano ricognitivi di una organizzazione aziendale e di una realtà contabile, atteso che gli accertamenti documentali e le dichiarazioni ricevute dal curatore costituiscono prove rilevanti nel processo penale, al fine di ricostruire le vicende amministrative della società. Ne consegue che è corretto l’inserimento della relazione diretta al giudice delegato nel fascicolo processuale, in quanto il principio di separazione delle fasi non si applica agli accertamenti aventi funzione probatoria, preesistenti rispetto all’inizio del procedimento o che appartengano comunque al contesto del fatto da accertare. Ne consegue ulteriormente che – certamente – possono essere veicolate, attraverso lo scritto del curatore i contributi di conoscenza forniti dalle persone che lo stesso ha avuto modo di ascoltare e le cui parole ha verbalizzato”.

Fermi tali postulati la Corte rileva che nella fattispecie le dichiarazioni rese al curatore provenivano da soggetti che in seguito avevano acquisito lo status di indagati o imputati nel procedimento penale o in procedimenti connessi queste dichiarazioni.

Pertanto, ha ritenuto che il principio della libertà della prova, deve esser bilanciato con il diritto dell’imputato di esser giudicato su prove controllabili e verificabili nel contraddittorio processuale attraverso la partecipazione all’esame ed al controesame dell’escusso.

Ritorna qui il divieto ex art. 526 c.p.p. per cui non si può condannare un soggetto sulla base di dichiarazioni rese da un soggetto che si è sempre rifiutato di esser sottratto all’esame da parte del difensore dell’imputato.

Inoltre, la Corte aggiunge che pur essendo vero che il principio del contraddittorio è relativo, in quanto saldato ad una scelta processuale di parte ( come decidere se controinterrogare i testi), è ineludibile laddove saldato ad una precipua scelta difensiva (promossa dal difensore nel caso di specie).

Da ciò discende, per la Corte, la inutilizzabilità di tali dichiarazioni poiché il difensore dell’imputato aveva richiesto di esser ammesso all’esame del teste, che si era rifiutato.

Soluzione perfettamente allineata con quanto disposto dalla giurisprudenza comunitaria come sancito nella sentenza Cedu Carta c. Italia “che: a) i paragrafi 1 e 3, lett. d) dell’art. 6 della Convenzione impongono di concedere all’accusato un’occasione adeguata e sufficiente per contrastare una testimonianza a carico e di interrogarne l’autore, al momento della deposizione o in un momento successivo; b) l’esistenza di norme che consentono di utilizzare, per la decisione sulla fondatezza dell’accusa, le dichiarazioni rese, prima del dibattimento, da imputati che si sono avvalsi della facoltà di non rispondere non può privare l’imputato del diritto di esaminare o di fare esaminare in contraddittorio qualsiasi elemento di prova sostanziale a carico”.

Dopo l’espunzione di tali dichiarazioni dall’impianto accusatorio la Corte si è dovuta soffermare sulla possibilità di confermare la condanna dell’imputato.

La Cassazione fornisce risposta positiva a tale interrogativo in quanto ritiene che è stato provato che gli imputati avevano costituito una società satellite per godere indebitamente di vantaggi derivanti dalla loro condotta illecita, come la costruzione della villa per la moglie ecc.

Dall’insieme dei dati raccolti appare chiaro, per la Corte di Cassazione, che si tratta ancora una volta di una attività di amministratore di fatto caratterizzata da una influenza sulle scelte societarie talmente ampia da ritenere capace di sfruttare un vero e proprio potere di gestione.