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Pratiche commerciali scorrette: nuovo intervento dell’Adunanza Plenaria

L’Adunanza Plenaria (con due sentenze gemelle) chiarisce gli aspetti relativi alla competenza tra AgCom e AGCM

L’Adunanza Plenaria, con le sentenze “gemelle” n. 3 e 4 del 2016 (si allega la sentenza n.3 del 2016 esplicata nei suoi passaggi fondamentali), torna ad occuparsi del problema della competenza in materia di pratiche commerciali scorrette.

La questione prende avvio da una sanzione inflitta ad una società per “pratiche commerciali considerate in ogni caso aggressive”, vietate ai sensi dell’art. 26, comma 1, lett. F), d.lgs. 6 settembre 2005, n.206 (nel caso di specie la condotta incriminata consisteva nell’aver attivato servizi di navigazione internet e di segreteria telefonica sulle SIM vendute senza aver previamente acquisito il consenso del consumatore).

Tale condotta era stata sanzionata dall’Antitrust, ma la legittimazione di tale Autorità è stata contestata dall’appellante in quanto, a parere di quest’ultima, tale condotta “dà luogo a conflitti di norme sostanziali applicabili appartenenti a corpus normativi differenti”, riferibili nel caso di specie al settore regolato dall’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (AgCom).

Parte ricorrente richiama a sostegno del proprio ricorso la sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n.11 del 2012 (anche in questo caso si trattava di sentenze “gemelle” dalla n.11 alla 16), che ha stabilito l’incompetenza dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) ad applicare la disciplina sulle pratiche commerciali scorrette di cui all’art. 21 e ss. del Codice del Consumo, nei settori in cui la tutela del consumatore è attribuita ad un’autorità regolamentare, secondo lo schema della cd. Specialità “per settori”.

L’Adunanza Plenaria in commento non concorda con tale ricostruzione.

Nel caso di specie, per i giudici, deve essere valorizzata la condotta specificamente contestata. La fattispecie in esame integra, infatti, pacificamente una condotta anticoncorrenziale anche se attuata mediante l’inosservanza di obblighi imposti dal Codice delle comunicazioni elettroniche (“pratiche commerciali aggressive messe in opera attraverso la violazione di obblighi informativi circa i servizi telefonici reimpostati”)

Nel nostro sistema la pratica commerciale aggressiva è ricondotta nell’area di competenza dell’Autorità Antitrust, mentre la violazione degli obblighi informativi è suscettibile di sanzione da parte dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni.

La condotta commessa dagli odierni appellanti è quindi potenzialmente riconducibile ad entrambe le aree di competenza, di qui il contrasto giurisprudenziale che aveva già imposto un intervento chiarificatore dell’Adunanza Plenaria.

Nel caso di specie i giudici hanno ravvisato l’esistenza di una ipotesi di “specialità per progressione di condotte lesive che, muovendo dalla violazione di meri obblighi informativi comportano la realizzazione di una pratica anticoncorrenziale vietata ben piu grave per entità e per disvalore sociale, ovvero di una pratica commerciale aggressiva.”

Su tali presupposti piu che un astratto conflitto di norme in senso stretto si realizza dunque una progressione illecita, descrivibile come ipotesi di “assorbimento-consunzione” in quanto la condotta illecita prevista dal corpus normativo presidiato dall’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni è elemento costitutivo di un piu grave ed ampio illecito anticoncorrenziale vietato dalla normativa di settore presidiata dall’Autorità Antitrust.

La violazione degli obblighi informativi, infatti, non è di per se sufficiente ad integrare la fattispecie di illecito concorrenziale, è dunque necessario che da tale violazione si produca un condizionamento tale da limitare considerevolmente, se non addirittura escludere, la libertà di scelta degli utenti e integrare in tal modo la violazione prevista e sanzionata dall’art 26 del Codice del consumo (“pratica commerciale considerata in ogni caso aggressiva”)

Tale soluzione, per la sentenza in commento, è solo apparentemente contrastante con la pronuncia dell’Adunanza Plenaria 11/2012 richiamata dai ricorrenti. Tale sentenza infatti, stabiliva “occorre impostare il rapporto tra la disciplina contenuta nel Codice del consumo e quella dettata dal Codice delle comunicazioni elettroniche e dai provvedimenti attuativi/integrativi adottati dall’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni”, muovendo dalla circostanza che “la disciplina recata da quest’ultimo corpus normativo, presenti proprio quei requisiti di specificità rispetto alla disciplina generale, che ne impone l’applicabilità alle fattispecie in esame”. Tuttavia, si specificava che “ciò evidentemente non basta: per escludere la possibilità di un residuo campo di intervento di Antitrust occorre anche verificare la esaustività e la completezza della normativa di settore“. Proprio valorizzando tale ultimo inciso, nel caso di specie si può evidenziare che il comportamento contestato all’operatore economico “non è per nulla interamente ed esaustivamente disciplinato dalle norme si settore”, tali norma infatti non comprendono un’ipotesi di illecito come quella considerata, ovvero una “pratica commerciale considerata in ogni caso aggressiva”.

Nella parte conclusiva della sentenza in parola però il Collegio ritorna sulla decisione della Ad.Plenaria 11/2012 effettuando un “revirement parziale” nella misura in cui essa possa essere letta come mera applicazione del criterio di specialità per settori e non per fattispecie concrete.

Tale revirement si impone anche in considerazione della procedura di infrazione nei confronti della Repubblica Italiana aperta dalla Commissione Europea, per scorretta attuazione ed esecuzione della direttiva 2005/29/UE relativa alle pratiche commerciali sleali tra imprese e consumatori nel mercato interno e della direttiva al servizio universale e ai diritti degli utenti in materia di reti e di servizi di comunicazione elettronica.

La contestazione rivolta all’Italia riguarda in particolare la circostanza che nell’ordinamento italiano non sarebbe correttamente applicato il principio della lex specialis contenuto nella direttiva, che regola il coordinamento tra tale disciplina (a carattere transettoriale) e le normative specifiche di settore (nella sostanza si contesta all’Italia che dalla errata applicazione del diritto europeo derivi la mancata attuazione della direttiva pratiche commerciali sleali nel settore delle comunicazioni elettroniche).

Tale procedura di infrazione è però criticata dall’Adunanza Plenaria in quanto si basa sul presupposto che nella giurisprudenza interna si fosse adottato completamente, integralmente e senza eccezioni lo schema della specialità per settori, ma tale presupposto, come affermato anche dalla sentenza in esame (ma si poteva dedurre anche dalla sentenza del 2012), non è corretto. Per tale motivo nella sentenza in esame il Collegio ha preferito specificare ulteriormente che lo schema applicato non può essere quello della specialità basato sul raffronto tra le fattispecie, secondo il “classico” principio di specialità.

Ad ulteriore conferma di questo orientamento l’Adunanza Plenaria osserva che con l’art. 1 comma 6, lett. a) d.lgs. 21 febbraio 2014, n. 21 (attuazione della direttive 2011/83/UE sui diritti dei consumatori) è stato inserito, nell’art.27 del codice del consuma, il comma 1-bis, secondo cui “anche nei settori regolati, ai sensi dell’articolo 19, comma 3, la competenza ad intervenire nei confronti delle condotte dei professionisti che integrano una pratica commerciale scorretta, fermo restando il rispetto della regolazione vigente, spetta, in via esclusiva, all’Autorità garante della concorrenza e del mercato, che la esercita in base ai poteri di cui al presente articolo, acquisito il parere dell’Autorità di regolazione competente”.

La relazione illustrativa allo schema di tale intervento normativo evidenzia che la norma di modifica “ha l’obiettivo di superare la citata procedura d’infrazione n. 2013/2069 avviata dalla Commissione europea.

Ciò posto, alla luce dei principi esposti l’Ad.Plenaria afferma che ”è evidente che tale norma ha una portata esclusivamente di interpretazione autentica, atteso che, come detto, anche alla luce di una corretta analisi ermeneutica delle sentenze dell’Adunanza Plenaria da 11 a 16/2012 e dell’applicazione dei principi da essa scaturenti è indubbia la competenza dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) ad applicare la disciplina sulle pratiche commerciali scorrette nel caso oggetto del presente giudizio già in base alla normativa antecedente che l’art. 1, comma 6, lett. a), d.lgs. 21 febbraio 2014, n. 21 si è limitata, per quanto qui rileva, soltanto a confermare.

 

Ad.Plenaria 3 2016

 

Avv.Mario Pagnozzi