revoca appalti

Il potere di revoca e di recesso negli appalti dopo il nuovo Codice

Il potere di revoca e di recesso negli appalti dopo il nuovo Codice

Il potere di revoca e di recesso esercitato da una Pubblica Amministrazione si innesta nel più ampio concetto del potere di autotutela. L’autotutela amministrativa è quel complesso di poteri che la Pubblica Amministrazione pone in essere unilateralmente per risolvere conflitti, potenziali ed attuali, relativi a provvedimenti o a pretese, tutelando autonomamente la propria sfera d’azione. L’autotutela nasce per contemperare due principi: il principio di legalità e il principio di certezza dei rapporti giuridici. Si configura come un “potere di secondo grado” in quanto interviene postumo rispetto ad un atto già emesso dall’Amministrazione ed è teso alla rimozione dall’ordinamento di un provvedimento illegittimo. La rimozione dell’atto deve rispondere sempre all’interesse pubblico perseguito. Per cui non può rimuoversi un provvedimento ancorchè illegittimo qualora la sua rimozione sia contraria all’interesse pubblico. Tra le varie forme in cui può estrinsecarsi il potere di autotutela (annullamento d’ufficio, mero ritiro, revoca, etc.) poniamo maggiore attenzione al potere di revoca di cui si interessa la sentenza in commento. Il potere di revoca opera in relazione a vizi sopravvenuti dell’atto (sopravvenuti motivi di pubblico interesse, mutamento della situazione fattuale, nuova valutazione dell’interesse pubblico). Il potere di revoca della PA determina l’inidoneità del provvedimento ritirato a produrre ulteriori effetti. Leggendo l’art. 21 quinques sembra che il legislatore intenda il potere di revoca come un potere necessario capace di prevalere sull’affidamento del privato, il quale viene compensato con un indennizzo. La revoca del provvedimento assume particolare interesse nel momento in cui si interseca con rapporti negoziali tra Pubbliche Amministrazioni. Si tratta di capire l’incidenza del potere di revoca rispetto al negozio giuridico privato posto in essere in virtù di quel dato provvedimento revocato. Quali sono dunque i limiti all’esercizio di un siffatto potere? Ma, soprattutto, in che maniera incide l’esercizio del potere di revoca in caso di affidamento di lavori pubblici? Sappiamo che la disciplina dei contratti pubblici (oggi innovata con il nuovo codice dei contratti pubblici) è, da sempre, una disciplina “speciale” rispetto alle norme sul procedimento amministrativo. Nella disciplina dei contratti pubblici si avvicendano una molteplicità di interessi che necessitano una normativa ad hoc, ecco perché il legislatore, prima nel 2006 e successivamente nel 2016, ha convogliato tutta la normativa di questo “settore speciale” della Pubblica Amministrazione nel Codice dei Contratti Pubblici. Ebbene anche il potere di revoca si atteggia diversamente a seconda che il suo esercizio avvenga nell’ambito dell’agire ordinario della PA oppure quand’esso avvenga nel novero dei contratti pubblici. Dunque il Consiglio di Stato nella sentenza n 5026 del 29 novembre 2016 (scarica qui la versione esplicata nei passaggi fondamentali) è, all’uopo intervenuto per chiarire, appunto, i caratteri del potere di revoca nei contratti pubblici ed ha affermato che: “Nelle procedure di aggiudicazione di appalti pubblici, mentre la revoca resta impraticabile dopo la stipula del contratto d’appalto, dovendo utilizzarsi, in quella fase, il diverso strumento del recesso, prima del perfezionamento del documento contrattuale, al contrario, l’aggiudicazione è pacificamente revocabile.
Anche con l’entrata in vigore del nuovo Codice di contratti pubblici la revoca di un’aggiudicazione legittima postula la sopravvenienza di ragioni di interesse pubblico (o una rinnovata valutazione di quelle originarie) particolarmente consistenti e preminenti sulle esigenze di tutela del legittimo affidamento ingenerato nell’impresa che ha diligentemente partecipato alla gara, rispettandone le regole e organizzandosi in modo da vincerla, ed esige, quindi, una motivazione particolarmente convincente circa i contenuti e l’esito della necessaria valutazione comparativa dei predetti interessi; il paradigma legale di riferimento resta l’art. 21-quinquies, l. 7 agosto 1990 n. 241, e non anche la disciplina speciale dei contratti, che si occupa, infatti, di regolare il recesso e la risoluzione del contratto, e non anche la revoca dell’aggiudicazione degli appalti (ma solo delle concessioni).
Allorchè la revoca dell’aggiudicazione sia disposta con riferimento alle caratteristiche dell’oggetto dell’appalto, il ripensamento dell’Amministrazione, per legittimare il provvedimento di ritiro dell’aggiudicazione, deve fondarsi sulla sicura verifica dell’inidoneità della prestazione descritta nella lex specialis a soddisfare le esigenze contrattuali che hanno determinato l’avvio della procedura”

scarica qui la sentenza esplicata nei passaggi fondamentali Consiglio di Stato sentenza n 5026 del 29 novembre 2016