demolizione

Natura e prescrizione del provvedimento di demolizione. Cassazione 9949 2016

La Suprema Corte di Cassazione, con la sentenza 9949 del 2016, sancisce il principio di diritto della impossibilità di applicare la prescrizione ex art. 173 c.p. al provvedimento di demolizione di un’opera abusiva, anche se quest’ultimo è emanato da un giudice penale.

(scarica il testo integrale della sentenza Corte di Cassazione n 9949 del 2016)

Tale decisione è la diretta conseguenza di una scelta sula natura giuridica del provvedimento demolitorio come sanzione amministrativa, respingendo tutte le visioni che si soffermano sulla sua natura sostanzialmente penale.

L’arresto origina da una vicenda relativa ad un provvedimento di demolizione oggetto di impugnazione. Impugnazione fondata su di una visione  per cui il provvedimento cela, dietro ad una falsa etichetta, una sanzione di matrice punitiva. Visione corroborata, secondo il ricorrente, da un precedente isolato reso dal Tribunale di Asti.

Preliminarmente all’indagine sulla natura del provvedimento la Corte fornisce dei chiarimenti di carattere processuale. In primo luogo si sofferma sul difetto di specificità del ricorso per cassazione. Asserisce che nel casus si assiste alla mancanza di una censura di illegittimità poiché il ricorrente riproduce i motivi già decisi senza alcun aspetto innovativo. Situazione che alla luce degli artt.581 lett c) e 591 lett c) del c.p.p. determinano la inammissibilità del ricorso. In secondo luogo afferma la impossibilità della prescrizione in quanto il bene oggetto della domanda di condono risultava essere trasformato in maniera da rendere la domanda illegittima. Infine respinge il ricorso in virtù dell’accertamento della  mancanza decorrenza dei termini di prescrizione e per la esistenza di una condanna irrevocabile sulla vicenda.

Definito tale quadro la Cassazione procede alla indagine in merito alla natura del provvedimento demolitorio, assumendo una posizione netta circa la natura amministrativa del provvedimento.

Concezione che si evince dalla qualificazione della interpretazione eurounitaria resa dalla parte come “eccentrica” rispetto al sistema delle fonti di legge sancito dalla Costituzione.

Da ciò emerge una idea conforme alla tradizione per cui la demolizione è figlia di una sanzione di natura accessoria oggettivamente amministrativa, soggettivamente giurisdizionale ed è esplicazione di un potere autonomo a quello amministrativo strumentale alla realizzazione di un fine ripristinatorio di un interesse pubblico di salvaguardia del territorio.

Situazione che impone il divieto di applicazione della prescrizione ex art. 173 c.p. e dell’ art. 28 della l. 689/81 poiché saldato ad una sanzione pecuniaria con effetto punitivo difforme da quello ripristinatorio.

La Cassazione giunge a questa soluzione traguardando tutti gli indici diagnostici formulati dalla giurisprudenza comunitaria per verificare la reale natura della sanzione da cui discende la impossibilità di una applicazione analogica dell’art. 173 c.p. circa il provvedimento di demolizione.

Si tratta di indici come la pertinenzialità della sanzione rispetto al fatto reato; la natura penale dell’organo che la emana; la gravità della sanzione; il suo fine repressivo.

Circa la pertinenzialità la Corte ne deduce la infondatezza attraverso una indagine di alcune norme.

In primo luogo, sulla scia della decisione che ha respinto la soluzione del Tribunale di Asti, rileva che dall’art. 27 del d.p.r. del 2001 n.380 la demolizione è sancita d’ufficio dalla p.a. per uno scopo ripristinatorio e prescindendo dalla individuazione dei responsabili. Proprio la mancanza dei responsabili neutralizza il presunto nesso fra sanzione e fatto reato in quanto può mancare il soggetto da punire.

A ciò la Corte aggiunge un’indagine ex art. 31 del t.u. edilizia. La norma sancisce, fuori dai casi di demolizione di ufficio, una sanzione pecuniaria e l’acquisto al patrimonio del comune dell’immobile nei casi di inottemperanza all’ordine di demolire reso dalla p.a. Acquisto che potrà non essere seguito dall’abbattimento per ragioni di interesse collettivo. Al comma 9 dell’art. 31, invece, è previsto l’ordine di demolizione del giudice tramite condotta laddove ciò non sia stata altrimenti eseguita.

Dalla lettura sistemica di questa ultima norma la Corte deduce che siamo al cospetto di una sanzione di “natura amministrativa, e la dimensione accessoria, ancillare, rispetto al procedimento penale, della demolizione, pur quando ordinata dal giudice penale; tant’è che, pur integrando un potere autonomo e non alternativo a quello dell’autorità amministrativa, nel senso che la demolizione deve essere ordinata dal giudice penale anche qualora sia stata già disposta dall’autorità amministrativa, l’ordine ‘giudiziale’ di demolizione coincide, nell’oggetto (l’opera abusiva) e nel contenuto (l’eliminazione dell’abuso), con l’ordine (o l’ingiunzione) ‘amministrativo’, ed è eseguibile soltanto “se ancora non sia stata altrimenti eseguita”.

Da ciò registra una identità di contenuto, di oggetto fra la demolizione resa dalla p.a., l’ingiunzione a demolire e la demolizione formulata dal giudice a cui si salda la mancanza della pertinenzialità. La conseguenza che ne trae è che il solo mutamento del soggetto che emana il provvedimento non appare sufficiente a trasformarne la natura. Visione consolidata anche guardando alla revocabilità del provvedimento in presenza di atti amministrativi di tenore diverso. In tal guisa accerta che la demolizione non mutua l’immodificabilità tipica del provvedimenti penali rispetto alle vicende estintive del reato e della pena.

Inoltre, appare anche superato l’altro indice descritto relativo al fine punitivo in quanto si tratta di una sanzione meramente ripristinatoria del territorio.

Dopo aver configurato come sanzione amministrativa tale demolizione la Corte analizza la possibilità di applicare una interpretazione analogica dell’art. 173 c.p.

L’istituto richiamato si fonda sull’art. 14 delle preleggi e su due presupposti come la lacuna normativa e l’eadem ratio. Guardando la concezione promossa dal ricorrente la norma descritta sarebbe sostanzialmente obliterata.

Per la Corte questa opzione non è permessa. Infatti, la Cassazione registra che l’art. 14 si applica alle norme penale sfavorevoli e a quelle eccezionali. La sua lettura rigorosa, pertanto, ne esclude l’ applicazione in presenza di cause di non punibilità, cause di estinzione del reato e della pene. Da ciò scaturisce la impossibilità di applicare analogicamente la causa di esclusione della pena ex art. 173 c.p.

Tuttavia dirimente nell’impedire la analogia legis è, per la Corte, la assenza di un vuoto normativo e la inesistenza della eadem ratio. Circa il secondo presupposto manca la somiglianza fra il caso disciplinato e quello emerso; circa il primo si assiste alla presenza di una norma che non assume il carattere generale di clausola di esclusione della pena di tipo principale, così da impedirne l’estensione anche alle sanzioni accessorie in quanto non assume il rango di norma generale di favore.

A corroborare il ragionamento si pone anche il fine differente fra la pena e la sanzione di tipo meramente ripristinatorio e non repressivo e rieducativo come ex art. 27 cost.

Superata la analogia legis la Corte determina anche l’impossibilità di accedere ad una analogia iuris in quanto si indaga una fattispecie non connotata da alcun caso dubbio come si evince dal dato testuale dell’art. 173 c.p. che inerisce ad una ipotesi specifica ed eccezionale.

Da tale lettura pertanto la Corte perviene ad asserire che accogliere l’interpretazione del ricorrente produrrebbe solo una disanalogia arbitraria e ingiustificata anche rispetto alle altre sanzioni amministrative.

Pertanto, formula il seguente principio di diritto: “la demolizione del manufatto abusivo, anche se disposta dal giudice penale ai sensi dell’art. 31, comma 9, qualora non sia stata altrimenti eseguita, ha natura di sanzione amministrativa, che assolve ad un’autonoma funzione ripristinatoria del bene giuridico leso, configura un obbligo di fare, imposto per ragioni di tutela del territorio, non ha finalità punitive ed ha carattere reale, producendo effetti sul soggetto che è in rapporto con il bene, indipendentemente dall’essere stato o meno quest’ultimo l’autore dell’abuso. Per tali sue caratteristiche la demolizione non può ritenersi una «pena» nel senso individuato dalla giurisprudenza della Corte EDU e non è soggetta alla prescrizione stabilita dall’art. 173 cod. pen.”

 

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