L’efficacia delle informative antimafia nel tempo

Con la sentenza n. 5256 del 2015 la terza Sezione del Consiglio di Stato è intervenuta su un argomento di grande rilievo giuridico e pratico: gli effetti nel tempo delle informative interdittive antimafia.

L’interesse che accompagna la sentenza è da spiegarsi nella circostanza che l’informazione antimafia (ma anche la comunicazione) condiziona, al ricorrere dei presupposti analiticamente indicati dal Codice Antimafia (d. lgs. 159/2011), la stipula, l’approvazione o l’autorizzazione di ogni contratto pubblico riconducibile al d. lgs. 163/2006.

Nella sentenza in oggetto un’impresa si era vista revocare l’aggiudicazione di una gara d’appalto a causa di una pregressa informativa antimafia interdittiva.

Sul presupposto per cui il decorso del termine aveva comportato la caducazione del provvedimento prefettizio, l’impresa proponeva ricorso innanzi al Tribunale Amministrativo Regionale della Calabria che, discostandosi dalla decisione assunta in sede cautelare dal Consiglio di Stato, dichiarava la legittimità dell’operato dell’Amministrazione governativa.

Da qui origina la proposizione dell’appello al Consiglio di Stato e della relativa decisione, che in questa sede si commenta.

Il tema è particolarmente problematico perché intercetta un istituto, quale quello delle informative antimafia, oggetto in dottrina ed in giurisprudenza di accesi dibattiti, incentratisi in prevalenza sulla efficacia, sulla durata e, più in generale, sulla portata dell’informativa a carattere interdittivo.

Nel settore dei contrati pubblici, infatti, è sempre più avvertita l’esigenza che le commesse vengano affidate a soggetti che possano garantire il possesso di determinati requisiti etici e morali, e – quantomeno in via presuntiva – l’estraneità da ogni condizionamento o tentativo di infiltrazione delle associazioni mafiose.

In tal senso la giurisprudenza amministrativa è costante nell’affermare che l’interdittiva antimafia costituisce un peculiare tipo di provvedimento amministrativo di competenza prefettizia e ad alta discrezionalità (in quanto tale impugnabile solo sotto il profilo della logicità in relazione ai fatti accertati), il cui obiettivo è ”difendere le istituzioni, e conseguentemente la collettività, da organizzazioni criminali come la mafia, che si caratterizzano per il particolare <<mimetismo>> che consente loro di agire per lo più, non militarmente contro le istituzioni democratiche, ma sforzandosi di condizionarne l’operato, piegandolo ai propri interessi ed aumentando così per tale tramite la propria capacità eversiva e di controllo criminale del territorio” (da ultimo, Tar Catania 941/2009).

Differentemente dalla previsione originaria, oggi il Codice Antimafia contempla solo ipotesi di interdittive antimafia tipiche, dal momento che il provvedimento prefettizio o ha carattere interdittivo oppure liberatorio: tertium non datur. Ciò significa che non è più ammessa l’informativa cd ‘atipica’, attraverso la quale il prefetto, pur in assenza di motivi ostativi al rilascio del provvedimento di tenore interdittivo, poteva segnalare dei profili di criticità all’Amministrazione interessata, al fine di consentirle un’autonoma valutazione discrezionale sull’opportunità – o meno – di instaurare o stipulare il rapporto contrattuale o amministrativo con l’impresa oggetto di verifica.

Il provvedimento in oggetto costituisce, inoltre, una misura a carattere preventivo: in quanto tale prescinde dall’accertamento di una responsabilità penale e si fonda su verifiche compiute dalla polizia, risultando a tal fine sufficienti anche meri elementi indiziari o comunque sintomatici del pericolo del tentativo di infiltrazione della criminalità organizzata.

Detti elementi, in ogni caso, non possono essere individuati nella mera esistenza di un rapporto di parentela con soggetti appartenenti alla criminalità organizzata, ma devono essere affiancati da circostanze ulteriori, atte a permettere la costruzione di un quadro indiziario complessivo tale da far temere la sussistenza di infiltrazioni, o comunque di condizionamenti, da parte della criminalità organizzata.

Nella sentenza in commento, come anticipato, Il Consiglio di Stato viene chiamato a pronunciarsi sulla validità nel tempo del provvedimento a carattere interdittivo.

In proposito l’art. 86 del Codice Antimafia individua il termina di validità dell’informazione in 12 mesi dalla data di acquisizione dei soggetti autorizzati, salvo che intercorrano circostanze modificative.

Nonostante la – apparente – chiarezza del dato normativo, si è formato un dibattito sull’argomento, e a tal proposito il Collegio si è mostrato consapevole dell’esistenza di un orientamento teso a distinguere l’informativa antimafia favorevole da quella sfavorevole: la prima perderebbe automaticamente efficacia allo scadere del termine, la seconda godrebbe di una sorta di ultrattività, continuando a produrre effetti ben oltre la scadenza del tempo.

Il Consiglio di Stato ha altresì riconosciuto la possibilità che tale orientamento presti il fianco a rilievi critici difficilmente superabili, quali la violazione del principio di certezza del diritto, (in quanto si legittima un’opzione che non emerge dal dato normativo e che rischia di limitare sine die il diritto a concorrere alle gare pubbliche) e delle regole in tema di norme emergenziali (che tendono a circoscrivere entro rigorosi limiti la validità e l’efficacia di atti emanati in tali situazioni).

Ciò nonostante, si è osservato come esso possa conservare un margine di ragionevolezza nella misura in cui la situazione di fatto descritta nell’informativa antimafia interdittiva continui a rimanere immutata: al permanere di detta situazione la “ratio sottesa all’orientamento giurisprudenziale in questione appare conforme ai principi generali che ispirano il sistema ordinamentale della prevenzione; sistema volto non già ad introdurre rinnovate fattispecie di ‘colpa d’autore’ (determinanti ‘status’ soggettivi interdittivi a carattere tendenzialmente permanente), ma – più linearmente – a limitare il rischio o il pericolo che si verifichino eventi a rilevanza penale”.

Da ciò derivano – conclude il Consiglio di Stato – due importanti conseguenze: l’Amministrazione prefettizia ha l’obbligo di verificare che le circostanze descritte nell’interdittiva antimafia non abbiano subito alcuna modifica, soprattutto se il privato l’abbia a ciò sollecitata.

L’Amministrazione che richiede l’informativa, a sua volta, quando si vede recapitare un’informativa antimafia scaduta ha l’onere di aprire un’istruttoria e di attivare il contraddittorio con il soggetto interessato.

Non essendo tali attività state compiute nel caso di specie, il Consiglio di Stato, accogliendo l’appello, ha annullato il provvedimento prefettizio.

C. St. 5256 del 2015 n

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