Le Sezioni Unite confermano la Plenaria n. 28/2012 sull’esperibilità del rimedio “ex” art. 2932 c.c. anche nel processo amministrativo

 

Il contratto preliminare tocca il tema degli obblighi a contrarre. Gli obblighi a contrarre pongono una tensione tra principio dell’autonomia negoziale e obblighi a contrarre dall’altro. Gli obblighi a contrarre non riguardano tanto il preliminare ( che è un obbligo a contrarre che sorge dall’autonomia negoziale) ma riguarda gli obblighi legali a contrarre. Gli obblighi negoziali a contrarre non pongono alcun problema di tensione tra autonomia negoziale e obblighi a contrarre perché sono espressione dell’autonomia negoziale. Gli obblighi a contrarre sottendono il problema del contratto c.d. imposto. Gli obblighi a contrarre si distinguono in relazione alle libertà su cui incidono, libertà negoziale. Ma la libertà negoziale è appannaggio del privato. Oggi non più. Oggi la PA può agire come un normale privato e in quanto tale può incorrere in una pronuncia costitutiva dell’obbligo di contrarre ( ex art. 2932 cod. civ. ). Il problema si pone in ordine alla natura della sentenza emessa in forza dell’art. 2932 cod.civ.

Il contratto stipulato all’esito di una sentenza ex art. 2932 ha sicuramente natura ibrida perché la struttura è sicuramente giurisdizionale e, peraltro, le sentenze costitutive producono i loro effetti dal passaggio in giudicato della sentenza. Il motivo è palese: perché è talmente invasivo l’effetto sulla sfera giuridica dei destinatari che ci deve essere certezza. La sentenza comunque rappresenta la fonte degli obblighi del contratto preliminare. Poiché il definitivo prodotto dall’art. 2932 cod.civ. ha natura ibrida ( giurisdizionale e negoziale) la giurisprudenza sul punto ha affermato che la sentenza “ha natura giurisdizionale ma allo stesso tempo è la fonte del rapporto negoziale”. La sentenza determina il regime di impugnabilità del contratto. Quindi non si spiegherebbe la giurisdizione amministrativa. Tuttavia le SS.UU., confermando quanto già deciso dall’Adunanza Plenaria n.28/2012, affermano che dinanzi al Giudice amministrativo (in sede di giurisdizione esclusiva) è esperibile l’esecuzione dell’obbligo di concludere il contratto ex art. 2932 cod.civ. purchè afferente a materie di giurisdizione esclusiva.

La sentenza si segnala perché ripercorre i passaggi dell’Adunanza Plenaria del 2012 e si pone sulla stessa “lunghezza d’onda”, soprattutto in punto di effettività delle tutele. In altre parole gli aspetti rilevanti sono due.

Il primo riguarda l’esperibilità, come detto, dell’azione ex art. 2932 cod.civ. dinanzi al Giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva.

Il secondo aspetto, sommerso ma forse più importante del primo, riguarda il principio di effettività delle tutele e di concentrazione processuale. Principio di derivazione comunitaria che viene accolto, appunto, sia dalla giurisprudenza amministrativa che da quella civile. Detto profilo è il sintomo, chiaro, che si va verso il superamento della tipicità della tutela, l’ordinamento si apre verso l’abbattimento dei formalismi, delle azioni “classiche”. La tutela del diritto in sede giurisdizionale non può subire limitazioni per il fatto di essere prospettata in un modo piuttosto che in un altro. È osservazione consequenziale che si possa verificare in giudizio il problema del petitum incerto ma pare agevolmente superabile dall’interpretazione della causa petendi. Il profilo più discusso e che non consente (ancora) il superamento dei rigidi schemi classici è dato dalla circostanza che così facendo si rischia di attribuire al Giudice il potere di “aggiustare” l’azione prospettata male o, addirittura, errata. La questione è tutt’ora aperta e lascia spazio a dubbi ancora irrisolti.

Cassazione Sez. Un., 9 marzo 2015, n. 4683

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