l’atteggiamento dinamico e violento non è punibile

La Corte con la sentenza del 3 febbraio 2016 n 4374 interviene sul principio di offensività in concreto in relazione alla condotta di un tifoso ripreso da un fotogramma mentre si trovava in atteggiamento inequivocabilmente aggressivo verso i tifosi avversari. In particolare nel corso di uno scontro tra opposte tifoserie, aveva in mano un’asta in pvc. Il Tribunale di primo grado condannava il tifoso ai sensi dell’art. 6 bis comma I Legge 401/1989 ( rubricato “Lancio di materiale pericoloso, scavalcamento e invasione di campo in occasione di competizioni agonistiche”). La difesa dell’imputato si è incentrata essenzialmente sull’assenza di offensività della condotta, determinata da due circostanze concrete: l’atteggiamento aggressivo emerge da un unico fotogramma e non è indicativo, quindi, di una condotta generativa di delitto; inoltre, la lontananza dei tifosi avversari lascerebbe senz’altro presumere che non poteva esservi aggressione alcuna.

In questa breve pronuncia la Corte torna a porre in evidenza uno dei temi più “caldi” del diritto penale: il principio di offensività. Con riguardo al principio di offensività la Corte di Cassazione a S.U. distingue l’offensività in astratto e in concreto. Il principio di necessaria offensività della condotta vuol dire che intanto il legislatore può prevedere una sanzione per la condotta offensiva in quanto quella sanzione sia una sanzione proporzionata all’offesa avanzata.

Il principio di offensività si delinea in due fasi. La prima è rivolta al legislatore ( offensività in astratto) mentre la seconda è rivolta al giudice ( offensività in concreto) ed intanto è possibile prevedere la sanzione penale in quanto ci sia una lesione del bene giuridico tutelato o comunque ( in caso di aggravamento di pena) ci sia una maggiore lesione del bene. La dottrina penalistica ha più volte affermato che “Il principio di offensività presuppone e integra il principio di materialità del fatto”, che “Il principio svolge una funzione di delimitazione della fattispecie penale, delinea uno scarto tra tipicità e offensività”, che “Si rivolge al legislatore ma anche all’interprete”, che “si tratta di un principio irrinunciabile”, che “rappresenta il baricentro del dritto penale”. La giurisprudenza, poi, afferma che “il principio di offensività rappresenta l’equilibrio tra la funzione retributiva e la funzione rieducativa della pena” (così definito da SS.UU. 30 settembre 2013, n.40354 di cui si riporta la massima: L’aggravante dell’uso di mezzo fraudolento di cui all’art. 625 c.p., comma 1, n. 2, delinea una condotta, posta in essere nel corso dell’iter criminoso, dotata di marcata efficienza offensiva e caratterizzata da insidiosità, astuzia, scaltrezza, volta a sorprendere la contraria volontà del detentore ed a vanificare le difese che questi ha apprestato a difesa della cosa. Tale insidiosa, rimarcata efficienza offensiva non si configura nel mero occultamento sulla persona o nella borsa di merce esposta in un esercizio di vendita a self service, trattandosi di banale, ordinano accorgimento che non vulnera in modo apprezzabile le difese apprestate a difesa del bene. Il bene giuridico protetto dal reato di furto è costituito non solo dalla proprietà e dai diritti reali e personali di godimento, ma anche dal possesso, inteso nella peculiare accezione propria della fattispecie, costituito da una detenzione qualificata, cioè da una autonoma relazione di fatto con la cosa, che implica il potere di utilizzarla, gestirla o disporne. Tale relazione di fatto con il bene non ne richiede necessariamente la diretta, fisica disponibilità e si può configurare anche in assenza di un titolo giuridico, nonché quando si costituisce in modo clandestino o illecito. Ne discende che, in caso di furto di una cosa esistente in un esercizio commerciale, persona offesa legittimata alla proposizione della querela è anche il responsabile dell’esercizio stesso, quando abbia l’autonomo potere di custodire, gestire, alienare la merce.)

Il principio di offensività rappresenta, dunque, l’equilibrio di un sistema, ecco perché è sempre necessario che il Giudice verifichi le concrete modalità in cui si è sviluppata la condotta ed accerti sempre la sussistenza di una effettiva o quantomeno potenziale lesione del bene giuridico protetto dalla norma incriminatrice.

La sentenza in commento si segnala per la particolare interpretazione che la Corte fa del principio di offensività. I Giudici della III sezione penale della Cassazione, infatti, applicano perfettamente il principio di offensività in concreto. In altre parole la Corte valuta una serie di circostanze che rendono la condotta priva del requisito dell’offensività.  Tra queste: la circostanza che l’agente si trovava in possesso di uno strumento ( un’asta in pvc alla quale era arrotolata una bandiera) che nel contesto in cui veniva utilizzato non era idoneo ad ingenerare pericolo. Il possesso di un oggetto che sia atto ad offendere non necessariamente offende. Nello stesso senso si era pronunciata già la Corte Cost. n. 14 del 2 febbraio 1971 in relazione al “possesso ingiustificato di chiavi alterate o grimaldelli”. L’atteggiamento dinamico e violento, poi, avrebbe fatto presumere una potenziale aggressione verso i tifosi avversari ma, questi ultimi si trovavano ad una distanza tale da non consentire l’emersione di un pericolo concreto.  I delitti per i quali l’agente è stato perseguito, quindi, non possono che risultare inapplicabili al caso di specie in quanto si tratta di una condotta non antigiuridica. La Corte da atto del fatto che sicuramente i giudici di merito hanno erroneamente inquadrato la condotta alla stregua della fattispecie di cui alla L. 13 dicembre 1989, n. 401, art. 6 bis comma 1 piuttosto che della fattispecie di cui all’art. 6 ter comma I della medesima Legge. Tuttavia nella pronuncia si legge che “la detenzione dell’asta in pvc risulta astrattamente giustificata in relazione all’evento sportivo e che sono le concrete circostanze di tempo e di luogo a determinarne l’utilizzo illecito, per l’effettiva destinazione dello strumento all’offesa delle persone per una fattispecie”. Inoltre i Giudici di merito non hanno in alcun modo argomentato “in che cosa sia consistito l’atteggiamento dinamico e violento di aggressione o di minaccia”. Argomento che sarebbe stato determinante al fine di individuare l’elemento costitutivo del reato.

In conclusione si rileva che è compito del Giudice accertare sempre e comunque che la condotta posta in essere dall’agente sia connotata da offensività in concreto e che tale valutazione deve essere ponderata alla luce di tutte le circostanze in cui si è svolta la fattispecie.

Scarica qui la sentenza in forma semplificata Corte di Cassazione 3 febbraio 2016 n 4374

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