L’art. 131 bis c.p. è compatibile con i reati soglia? La guida in stato di ebbrezza. Cassazione n. 44132/2015

L’art. 131 bis c.p. è compatibile con i reati soglia?
E’ questo il quesito posto all’attenzione dei giudici della Corte di Cassazione nella sentenza in epigrafe.
Nel caso de quo l’imputato (L.D.), a mezzo del suo difensore, ricorreva per Cassazione avverso la sentenza emessa dalla Corte di Appello di Milano che lo aveva condannato per il reato di guida in stato di ebbrezza di cui all’art. 186, co. 2 lett. b) codice della Strada. Con atto successivo, avvalendosi dello strumento dei motivi aggiunti, L.D. chiedeva riconoscersi la causa di esclusione della punibilità per la particolare tenuità del fatto di cui all’art. 131 bis c.p., introdotta nella parte generale del codice penale con il d.lgs. 28/2015.

In via preliminare la Corte di legittimità, aderendo all’orientamento prevalente, ribadisce che la questione relativa all’esclusione della punibilità per la particolare tenuità del fatto, ai sensi dell’art. 131 bis c.p., può essere rilevata per la prima volta anche in sede di legittimità laddove non sia stato possibile proporla in appello. In particolare “l’esclusione della punibilità per particolare tenuità del fatto di cui all’art. 131-bis cod. pen. ha natura sostanziale ed è applicabile ai procedimenti in corso alla data di entrata in vigore del D.Lgs. 16 marzo 2015, n. 28”.
Pertanto, la Corte di Cassazione, avvalendosi delle risultanze dei precedenti gradi di giudizio, può valutare l’applicabilità o meno dell’esclusione della punibilità per la particolare tenuità del fatto al caso sottoposto alla sua giurisdizione. Ne deriva che la proposizione dell’istanza per il riconoscimento della particolare tenuità del fatto con la conseguente esclusione della punibilità non produce necessariamente una sentenza di annullamento con rinvio. Tale pronuncia è veicolata dalla concreta applicabilità al caso di specie dell’art. 131 bis c.p. In caso contrario la sentenza rigetterà la richiesta.

Chiarito tale aspetto, il Collegio si pronuncia sulla compatibilità tra i reati soglia e l’art. 131 bis c.p.
Si definiscono reati soglia tutte quelle fattispecie che sanzionano penalmente una determinata condotta vincolandola al superamento di un dato limite (soglia minima di punibilità). In presenza di un comportamento che materialmente ripropone la fattispecie di reato, ma che non registra il superamento della soglia, il soggetto non potrà vedersi comminata alcuna sanzione penale, o, tutt’al più, potrà vedersi comminata una sanzione più bassa laddove il comportamento sotto-soglia sia sussumibile in una fattispecie astratta di reato.
Pertanto, i reati soglia rappresentano una categoria eterogenea, connotata da un comune denominatore: la progressione di offensività in astratto quale elemento dirimente.
In alcune ipotesi il superamento della soglia delinea il discrimen tra illecito amministrativo e penale (p.e. reati tributari ex art. 10 d.lgs. 74/2000), in altre, invece, la soglia delimita più fattispecie penalmente rilevanti, ma di diversa gravità (art. 186 codice della Strada).

Il caso attenzionato dalla Corte di Cassazione è riconducibile nella seconda categoria summenzionata.
L’art. 186 c.d.s., nel disciplinare il reato di guida in stato di ebbrezza, stigmatizza diversamente il comportamento del guidatore a seconda del tasso alcolemico risultante dall’accertamento:
– illecito amministrativo se il tasso alcolemico non è superiore allo 0.8%;
– reato penale se il tasso alcolemico è ricompreso tra lo 0.8% e l’1.5%;
– reato penale se il tasso alcolemico è superiore all’1.5%.
Pertanto, la guida in stato di ebbrezza può integrare in astratto un illecito amministrativo o un reato; reato che, a sua volta, si dipana in due fattispecie a seconda della minore o maggiore gravità della condotta.

Ciò posto, secondo un primo orientamento i reati soglia sarebbero incompatibili con l’esclusione della punibilità ex art. 131 bis c.p., atteso che la previsione di una soglia oltre la quale il comportamento diventa punibile penalmente già reca in sé un giudizio astratto di offensività e sussidiarietà. Il medesimo giudizio verrebbe duplicato nel momento in cui si riconoscesse la possibile applicazione dell’art. 131 bis anche a tali fattispecie di illecito. Infatti, anche l’art. 131 bis c.p. si ispira ai principi di offensività e sussidiarietà in concreto.

La Corte nella sentenza in epigrafe, richiamando un suo precedente (sentenza Mazzarotto), ribadisce la implicita compatibilità tra i reati soglia e l’art. 131 bis c.p.
La circostanza che nel caso de quo la soglia delimiti anche il confine tra più ipotesi di reato e non solo tra illecito amministrativo e penale (come nella sentenza Mazzarotto relativa ai reati tributari di cui all’art. 10 d.lgs. 74/2000) non è dirimente.

Le argomentazioni addotte dal Collegio a sostegno della propria tesi sono molteplici.
Dal punto di vista formale la compatibilità tra art. 131 bis c.p. e reati soglia trova conferme nel criterio sistematico e in quello letterale.
Il legislatore, infatti, ha inserito l’esclusione della punibilità per la particolare tenuità del fatto nella parte generale del codice penale e non in quella speciale “con evidente intento di attribuirgli valenza non limitata a talune fattispecie di reato”.
Peraltro, non tutti i reati sono ricompresi nell’ambito applicativo dell’art. 131 bis c.p., ai sensi del quale “Nei reati per i quali è prevista la pena detentiva non superiore nel massimo a cinque anni, ovvero la pena pecuniaria, sola o congiunta alla predetta pena, la punibilità è esclusa quando, per le modalità della condotta e per l’esiguità del danno o del pericolo, valutate ai sensi dell’articolo 133, primo comma, l’offesa è di particolare tenuità e il comportamento risulta non abituale”.
Ciò non toglie che l’esclusione della punibilità abbia ambito applicativo esteso. Sintomatica in tal senso è la previsione che riconosce la compatibilità dell’art. 131 bis c.p. anche in riferimento alle condotte per le quali il legislatore prevede la lieve entità del danno o del pericolo come circostanza attenuante.

La bontà della tesi del Collegio riceve ulteriori riscontri dal punto di vista sostanziale.
In primis, la graduabilità del reato e il persistere della responsabilità del soggetto giustificano l’applicazione generale del 131 bis c.p. Disvalore dell’evento, disvalore dell’azione e intensità della colpevolezza confermano che uno stesso comportamento può atteggiarsi diversamente a seconda delle modalità con cui si realizza. Come precisa la sentenza in epigrafe “Il reato propone una struttura graduabile in ogni sua componente, tanto da potersi parlare di grado del disvalore dell’evento, per indicare la misura variabile del giudizio di contrarietà all’ordinamento dell’offesa al bene; di grado di disvalore dell’azione, per indicare la misura variabile del giudizio di contrarietà all’ordinamento delle modalità della condotta; di intensità della ‘colpevolezza per il fatto’, ad indicare la variabile misura della colpevolezza per il fatto”.
In secondo luogo, la dimensione applicativa del principio di sussidiarietà legittima la compatibilità tra i reati soglia e l’art. 131 bis c.p.
Pertanto, l’art. 131 bis c.p. può trovare concreta applicazione anche nei reati soglia.

La Suprema Corte si spinge oltre.
Non solo ammette la compatibilità tra i reati soglia e l’art. 131 bis c.p., ma riconosce l’applicabilità della causa di esclusione della punibilità suddetta anche con riferimento ai reati cc.dd. “senza offesa” nonché quelli di pericolo astratto o presunto (tra cui la guida in stato di ebbrezza). Anche tali fattispecie di reato, infatti, devono essere interpretate in chiave di offensività, per cui una minore offensività della condotta riconducibile nell’alveo della particolare tenuità del fatto giustifica l’applicazione dell’art. 131 bis c.p.
Un diverso orientamento, invece, paventa l’incompatibilità tra l’esclusione della punibilità di cui all’art. 131 bis c.p. e i reati soglia. Non tutte le ipotesi di reati soglia rientrano nell’ambito applicativo della causa di esclusione della punibilità suddetta.
Al riguardo, secondo tale ricostruzione, è necessario distinguere il ruolo che il tasso-soglia assume nella fattispecie di reato. Se le soglie non esprimono l’offesa (p.e. integrano condizioni obiettive di punibilità) non si pone un problema di compatibilità tra l’art. 131 bis c.p. e il reato.
Diverso è il caso in cui la soglia incide direttamente sul quantum di offensività. In ipotesi siffatte, l’applicabilità del 131 bis c.p. potrebbe mettere in discussione il giudizio di meritevolezza della pena su cui si fonda la scelta incriminatrice del legislatore.
Sennonché la sentenza in epigrafe contesta a tale orientamento una confusione tra il piano dell’offensività in astratto e quello in concreto. E’, infatti, necessario differenziare tra il giudizio di offensività in astratto – su cui si fonda la scelta lesiglativa in ordine all’incriminazione della fattispecie – e offensività in concreto – di dominio dell’organo giudicante per la dosimetria sanzionatoria -.
A parere della Suprema Corte “si può quindi giungere ad un’ulteriore conclusione: la previsione di soglie, quale ne sia la funzione all’interno della o rispetto alla fattispecie tipica, non è incompatibile con il giudizio di particolare tenuità del fatto perchè in ogni caso la soglia svolge le proprie funzioni sul piano della selezione categoriale mentre la particolare tenuità conduce ad un vaglio tra le epifanie nella dimensione effettuale, secondo il paradigma della sussidiarietà in concreto”.

Non coglie nel segno la critica secondo la quale non vi sarebbe compatibilità tra l’art. 131 bis c.p. e i reati soglia attese le ripercussioni che tale applicazione potrebbe rivelare in senso discriminatorio tra reati sotto e sopra soglia nel particolare caso in cui il tasso-soglia delinei il confine tra illecito amministrativo e penale.
In ipotesi siffatte, secondo tale ricostruzione, l’applicazione dell’art. 131 bis c.p. potrebbe rivelare la sua irragionevolezza nella parte in cui esclude la sanzione per colui il quale ponga in essere un illecito penale e non altrettanto per il soggetto che realizza un illecito amministrativo. Quest’ultimo si vedrebbe comminata la sanzione nonostante la sua condotta sia meno grave rispetto a quella sussumibile nella fattispecie di reato e in concreto riconducibile nell’alveo dell’art. 131 bis c.p.
La Suprema Corte, pur riconoscendone la suggestività, previene tale critica.
Il punctum dolens di tale orientamento si fonda sull’erronea valutazione del rapporto tra illecito amministrativo e penale.
La critica avrebbe un senso se il solo elemento dirimente fosse rappresentato dal quantum di offensività, per cui condotte meno gravi in astratto verrebbero sottratte dall’ambito applicativo dell’art. 131 bis c.p. con evidente irragionevolezza del giudizio.
Sennonché, la giurisprudenza prevalente riconosce che il discrimen tra illecito amministrativo e penale non è solo quantitativo, ma funzionale. E’ per tale ragione che anche il principio della successione delle leggi penali nel tempo non trova applicazione nelle ipotesi in cui si discuta di un rapporto tra illecito amministrativo e penale. Non attecchisce “la teoria di persistenza dell’illecito” nelle ipotesi di successione impropria di leggi penali (Corte di Cassazione SS.UU. 25457/2012).
Infatti, come precisa la sentenza in epigrafe richiamando il precedente a sezioni unite “vi è piena autonomia dei connotati e dei principi delle violazioni amministrative rispetto a quelle penali” e che, contrariamente a quanto propugnato dalla ‘teoria della persistenza dell’illecito’, “nel passaggio dall’illecito penale a quello amministrativo, non viene modificata solo la natura della sanzione ma viene disconosciuta rilevanza penale al precetto in seguito ad una diversa valutazione del disvalore sociale del fatto…”. Ed è per la netta soluzione di continuità nelle valutazioni del legislatore che si è esclusa una “non giustificabile diversità di trattamento”.
Invero, anche nella giurisprudenza europea il discrimen tra illecito amministrativo e penale si fonda solo sul presupposto quantitativo.
Tuttavia, tale ricostruzione viene giustificata dal Collegio esclusivamente dall’esigenza della giurisprudenza E.D.U. di estendere le tutele della C.E.D.U. a tutto il diritto punitivo inteso in senso lato e non è vincolante per il diritto interno. Va da sé che tale ricostruzione non mina la tesi avallata dalla Suprema Corte e fatta propria dalla giurisprudenza prevalente.

Per tutte le ragioni suesposte la Corte di legittimità nella sentenza in epigrafe, annullando la pronuncia della Corte di Appello con rinvio, conclude per la compatibilità tra l’art. 131 bis c.p. e i reati soglia anche con riferimento a quelle ipotesi in cui il tasso soglia traccia il confine tra più fattispecie di reato.
Il giudice, nell’applicare o meno l’esclusione della punibilità per la particolare tenuità del fatto, deve valutare l’offensività in concreto della condotta rispetto alla singola fattispecie di reato cui risulta riconducibile la stessa. Per l’effetto, ad un primo giudizio in termini di sussumibilità del comportamento in una delle fattispecie di cui all’art. 186 c.d.s. segue, per le ipotesi di cui alle lettere b) e c), un giudizio di offensività in concreto in termini di particolare tenuità della condotta.

Corte di Cassazione 44132 del 2015 art. 131 bis e codice della strada

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