L’Adunanza Plenaria torna ad occuparsi degli “oneri di sicurezza”

Le critiche all’impostazione dettata con le sentenze della Plenaria 3 e 9/2015 e la conseguente rimessione alla Corte di Giustizia UE hanno imposto un nuovo intervento dell’Adunanza Plenaria.

Il tema principale della sentenza in commento ( Ad.Plenaria 19/2016 scaricabile QUI annotata nei suoi passaggi principali) riguarda i cd “oneri di sicurezza aziendale” ovvero i costi che le imprese necessariamente devono sostenere (cd costi imprescindibili).  Oneri che di norma si distinguono in rischi da interferenza (costi e/o spese che l’impresa deve sostenere per eliminare i rischi derivanti dal contatto tra i propri dipendenti e i dipendenti di altre imprese) e oneri derivanti da rischi interni aziendali (costi che l’azienda deve sostenere per garantire la sicurezza all’interno dell’impresa).

In merito a tali costi è emerso un dibattito giurisprudenziale che, semplificando, riguarda la necessità o meno di dover indicare tali oneri all’interno delle offerte anche nel caso in cui il bando di gara non lo preveda espressamente; e, se in caso di mancanza, sia possibile ricorrere al cd. soccorso istruttorio.

Una fondamentale precisazione sul tema è necessaria: il dibattito attiene alle gare precedenti l’introduzione del nuovo codice degli appalti. Oggi la questione è disciplinata dalla novella legislativa di cui al D.l 18 aprile 2016 n.50. Tale decreto risolve la questione prevedendo ex art.95 c.5 l’obbligo di indicazione degli oneri di sicurezza (“nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza dei luoghi di lavoro”).

L’ordinanza di remissione ( numero 1116 del 2016) si rende portavoce di un consolidato orientamento fortemente critico nei confronti del principio di diritto espresso dalla Plenaria 9/2015 (Sentenza già commentata su questo sito: http://easyius.it/esiste-lobbligo-di-indicare-il-nominativo-del-sub-appaltatore-gia-nella-fase-dellofferta/ ).  Dalla sentenza del 2015 si evince che la mancata indicazione degli oneri di sicurezza, anche in caso di mancata specificazione nella lex specialis,  comporta l’automatica esclusione dalla gara, senza possibilità di potersi avvalere del cd soccorso istruttorio. Per la tesi sostenuta nell’ordinanza, tale assunto è in contrasto con i principi eurounitari come dimostrato anche dalla rimessione alla Corte di Giustizia della medesima questione.

La critica principale all’impostazione della Plenaria consiste nell’aver introdotto, in via pretoria, una causa escludente non prevista dal legislatore, ledendo, in tal modo, l’affidamento dei partecipanti, la certezza del diritto e, più in generale, i principi di libera circolazione delle merci all’interno dell’Unione.

Prima di esaminare nel merito la questione, i giudici dell’Adunanza Plenaria si preoccupano di riaffermare il proprio ruolo di giudice nomofilattico, e, dunque, la possibilità di poter entrare nel merito della questione senza dover attendere la decisone della Corte di Giustizia. L’analisi nel merito della questione risponde, inoltre, alle richieste delle parti del giudizio sottoposto all’attenzione della Corte, che hanno manifestato espressamente l’interesse ad avere una decisione immediata, senza attendere i tempi più lunghi richiesti per la decisione della Corte di giustizia, e soddisfa anche l’endogena esigenza di semplificazione del sistema.

Entrando nel merito della motivazione l’obiettivo, non tanto velato, della sentenza è quello di ricercare una soluzione di compromesso, ovvero una soluzione compatibile con i principi eurounitari, ma, al tempo stesso, senza disconoscere quanto affermato con le sentenze della Plenaria 3 e 9 del 2015.

Per la Plenaria in esame, infatti, il contrasto con la disciplina comunitaria non investe la portata astratta del principio sancito nel 2015, ma soltanto uno “specifico risultato operativo cui si potrebbe giungere applicando in maniera particolarmente rigorosa tale principio”.

Ciò che si contesta della sentenza 9/2015 è l’assunto per cui, anche nei casi in cui il bando non preveda l’obbligo di indicazione degli oneri di sicurezza, non sono legittimamente esercitabili i poteri attinenti al soccorso istruttorio. La Plenaria 9/15 giunge a tale risultato applicando quanto statuito dalla precedente sentenza dell’Adunanza Plenaria 3/2015, la quale ritiene che, dalla normativa in materia di appalti, è possibile evincere il carattere essenziale degli oneri di sicurezza ai fini della presentazione dell’offerta, e, di conseguenza, la mancata indicazione di tali oneri comporta un’incertezza assoluta dell’offerta anche in assenza di una specifica previsione nel bado di gara tale da imporre l’esclusione automatica dell’impresa concorrente.

 

L’Adunanza Plenaria con la sentenza in commento, pur riconoscendo e confermando i principi espressi dalle precedenti sentenze del 2015, ritiene di dover “chiarire” tale assunto per evitare i contrasti con i principi eurounitari ed in particolare con la tutela del legittimo affidamento (affidamento che, secondo la Corte risulterebbe ancor più in pericolo nei casi in cui, nella predisposizione dei moduli per la presentazione dell’offerta, la stazione appaltante non preveda l’indicazione della voce relativa agli oneri, con la conseguenza che il concorrente dovrebbe, di propria iniziativa, integrare la scheda).

 

Il “chiarimento” offerto dai giudici della Plenaria è il seguente: “Gli oneri di sicurezza rappresentano un elemento essenziale dell’offerta (la cui mancanza è in grado di ingenerare una situazione di insanabile incertezza assoluta sul suo contenuto) solo nel caso in cui si contesta al concorrente di avere formulato un’offerta economica senza considerare i costi derivanti dal doveroso adempimento dei obblighi di sicurezza a tutela dei lavoratori. In questa ipotesi, vi è certamente incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta e la sua successiva sanatoria richiederebbe una modifica sostanziale del “prezzo” (…) laddove, invece, non è in discussione l’adempimento da parte del concorrente degli obblighi di sicurezza, né il computo dei relativi oneri nella formulazione dell’offerta, ma si contesta soltanto che l’offerta non specifica la quota di prezzo corrispondente ai predetti oneri, la carenza, allora, non è sostanziale, ma solo formale.”

In quest’ultimo caso, anche per l’Adunanza Plenaria il soccorso istruttorio è doveroso perche esso non si traduce in una modifica sostanziale del contenuto dell’offerta, ma solo nella specificazione formale di una voce che non è stata dettagliatamente indicata, pur se considerata nel prezzo finale.

Così “interpretato” il principio di diritto ricavabile dalle pronunce del 2015, viene a scolorirsi il contrasto con i principi eurounitari.

In tal guisa si determina una soluzione in grado anche di anticipare (almeno nel pensiero dei giudici di Palazzo Spada) la soluzione del conflitto rimesso alla Corte di Giustizia.

 

(in tema si oneri di sicurezza si rimanda anche alla sentenza della Corte di Cassazione 3616/2016 commentata su questo sito: http://easyius.it/innovazioni-tecnologiche-e-oneri-di-sicurezza-del-datore-di-lavoro-corte-di-cassazione-3616-2016/ )