La tutela della salute tra diritto soggettivo ed interesse legittimo

Commento a Consiglio di Stato n. 5276 del 18.11.2015

Con la sentenza in commento il Consiglio di Stato torna a pronunciarsi sulla compatibilità tra potere amministrativo e diritti fondamentali ed, in particolare, sulla capacità della pubblica amministrazione di assumere provvedimenti in grado di incidere (rectius affievolire) tali diritti, degradandoli ad interessi legittimi.

Si tratta di un tema che da decenni divide dottrina e giurisprudenza, essendosi formati, al riguardo, due orientamenti contrapposti:

  1. secondo una prima ricostruzione, i diritti fondamentali (ad esempio la salute) rappresenterebbero posizioni giuridiche perfette, sulle quali la pubblica amministrazione non potrebbe incidere. Essi, infatti, sarebbero “inaffievolibili”, per cui le relative controversie andrebbero scrutinate esclusivamente dal giudice ordinario, essendo precluso al giudice amministrativo il sindacato sui diritti fondamentali; da qui l’espressione, sovente invalsa in dottrina, secondo la quale “dove c’è diritto non c’è potere e viceversa”;

  2. un altro orientamento, ormai affermatosi in giurisprudenza (e ciò anche a seguito del varo del codice del processo amministrativo: artt. 55 co. 2 e 133 co. 1 lett. p), ritiene che i diritti fondamentali, al pari di ogni altra situazione giuridica, siano suscettibili di bilanciamento e, di conseguenza, possano essere affievoliti a seguito di una decisione amministrativa che incida sugli stessi. In questi casi, il provvedimento amministrativo avrebbe l’effetto di degradare il diritto soggettivo ad interesse legittimo, con la conseguenza che, qualora il privato intenda invocare una tutela giurisdizionale, dovrebbe rivolgersi al giudice amministrativo.

Alla luce di quanto appena detto, “sembrerebbe” ormai tramontata la tesi dei diritti “inaffievolibili” o incomprimibili “a tutt’oltranza”, ritenendosi che la pubblica amministrazione, laddove il legislatore le abbia conferito il relativo potere, possa bilanciare e contemperare il diritto (anche fondamentale) del privato con l’interesse della collettività; del resto, nel solco di questa impostazione si è posto anche il legislatore il quale, con l’introduzione del codice di rito amministrativo, ha esteso notevolmente le materie soggette alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

Infine, anche il Consiglio di Stato pareva aver chiuso la questione, laddove, con sentenza n. 4460 del 2014, aveva affermato che “la teoria dei diritti incomprimibili non solo presuppone l’ormai obsoleta teoria della degradazione, che non è in grado di descrivere appropriatamente la dinamica delle situazioni giuridiche soggettive nel confronto con il pubblico potere, ma non risponde più nemmeno al tradizionale criterio che regola il riparto della giurisdizione e, cioè, il petitum sostanziale e la natura sostanziale della situazione giuridica soggettiva lesa, criterio che, a suo volta, necessita di essere letto e compreso alla luce delle coordinate interpretative delineate dalla Corte costituzionale.

La “consistenza” della situazione giuridica soggettiva, che radica, a seconda dei casi, la giurisdizione del g.o. o del g.a., non può essere aprioristicamente affermata sulla base dell’astratto suo contenuto od oggetto – la salute o l’ambiente – ma deve essere apprezzata, in concreto e nella mutevole dinamica del rapporto con l’amministrazione, rispetto all’esercizio, seppur in forma mediata, del potere pubblico.
Laddove l’Amministrazione vulneri la situazione del privato con un mero comportamento materiale o con una mera inerzia, non legati in alcun modo, nemmeno mediato, all’esercizio di tale potere, tale situazione di diritto soggettivo rientra nella cognizione del giudice ordinario, al quale compete la tutela di tutti i rapporti tra il privato e l’Amministrazione nei quali quest’ultima non abbia assunto la veste di autorità, bensì abbia svolto un ruolo paritetico, a seconda dei casi, di contraente o di danneggiante o, comunque, di soggetto assimilabile a qualsivoglia parte di un normale rapporto giuridico iure privatorum. Quando invece l’Amministrazione pretenda di incidere sul rapporto mediante l’esercizio di un potere pubblicistico, la situazione del privato che “dialoga” col potere e vi si contrappone assume la configurazione dell’interesse legittimo, tutelabile avanti al giudice amministrativo.
È il concreto esercizio del potere pubblico a connotare la correlativa situazione del privato e non viceversa. La pretesa natura di “diritto indegradabile” non può rendere nullo, tamquam si non esset, l’esercizio del potere, sì da far affermare che l’Amministrazione, a fronte di esso, agisca senza alcuna prerogativa pubblicistica e solo “nel fatto”, poiché il diritto indegradabile non ha uno statuto “ontologico”, ma implica già un giudizio di valore, un bilanciamento tra gli interessi in gioco, quello, pur fondamentale, fatto valere dal privato e quello tutelato dall’Amministrazione con l’esercizio del potere.
Ebbene, la recentissima sentenza n. 5276 del 18.11.2015 appare distonica con le conclusioni raggiunte, appena un anno fa, dai giudici di Palazzo Spada.

Difatti, nel risolvere una controversia avente ad oggetto transazioni relative ai danni patiti da coloro che avevano contratto patologie (HIV, HCB, HBV) a seguito di trasfusioni con sangue infetto distribuito dal SSN, il Consiglio di Stato ha declinato la propria giurisdizione, affermando che tali pretese vanno azionate davanti al giudice ordinario.

Nel motivare la pronuncia di rigetto dell’appello (per difetto di giurisdizione del g.a.), i giudici confermano un orientamento già espresso negli anni precedenti, affermando che tali controversie “sono strettamente collegate alla tutela del diritto alla salute, garantito costituzionalmente come diritto soggettivo perfetto” e che esse, “concernendo lesioni del diritto alla salute, non suscettibile di affievolimento, rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario”.

In questo modo, il Consiglio di Stato rispolvera la tesi dei diritti inaffievolibili, sconfessando quanto aveva sostenuto pochi mesi addietro.

Resta da capire se l’impianto motivazionale di tale sentenza (ossia che la dicotomia giurisdizione ordinaria/giurisdizione amministrativa deriva dalla portata, incomprimibile o meno, della situazione giuridica dedotta in giudizio) sarà confermata in altre pronunce oppure se il Consiglio di Stato, in consonanza con il recente trend legislativo, tornerà ad affermare che “è il concreto esercizio del potere pubblico a connotare la correlativa situazione del privato e non viceversa”.

Cons. di Stato n. 5276 del 18.11.2015

In senso difforme, Consiglio di Stato 4460 del 2014

Leave a Reply

Il tuo indirizzo email non sarà pubblicato.