La riforma della S.C.I.A.

Con il parere 839 del 2016 la Commissione Speciale istituita presso il Consiglio di Stato si è espressa sulla legge 124/2015 che, ex multis, ha modificato l’istituto della S.C.I.A.

La suddetta e recente riforma, da un lato, è intervenuta direttamente sul dettato della legge sul procedimento amministrativo – andando a modificare gli artt. 19, 21 e 21-nonies -, dall’altro, ha delegato al Governo l’adozione di uno o più decreti legislativi per la

precisa individuazione dei procedimenti oggetto di S.C.I.A., silenzio assenso nonché in generale di quelli per i quali non è necessaria una preventiva autorizzazione.

Prima di soffermarsi sulle modifiche alla legge 241/90 la Commissione Speciale analizza l’evoluzione storica dell’istituto della S.C.I.A. (ex D.I.A.).

La D.I.A. è stata introdotta nell’ordinamento, in via generale, con la legge sul procedimento amministrativo, ricevendo, successivamente, una rapida ed estesa applicazione in ambiti che, in un primo momento, erano sottratti dalla sua portata. Il legislatore in questa fase differenzia la D.I.A. a legittimazione immediata da quella a legittimazione differita.

La D.I.A. immediata consentiva al privato di intraprendere l’attività contestualmente alla presentazione della dichiarazione; quella a legittimazione differita, invece, posponeva tale momento alla verifica della p.a. in ordine ai requisiti che giustificavano l’intervento.

Nel 2010 il legislatore interviene nuovamente sull’istituto e sostituisce la D.I.A. variabile con la Segnalazione Certificata di Inizio Attività (S.C.I.A.). Per l’effetto il privato può sempre realizzare l’intervento contestualmente alla presentazione della dichiarazione.

A fronte di tale potere del privato si staglia quello della p.a. che può, nel termine di 60 giorni, chiedere al titolare della posizione soggettiva di conformarsi al dettato normativo ovvero inibire la prosecuzione dell’attività. Decorso tale termine la p.a., ferma restando la possibilità di comminare sanzioni ex art. 21 L. 241/90, può agire in autotutela ex art. 21-nonies L. 241/90.

 

Tralasciando la delega al Governo per l’adozione di decreti legislativi inerenti alla precisa individuazione dei procedimenti di cui agli artt. 19 e 20 L. 241/90, la L. 124/2015 apporta tre importanti modifiche alla legge sul procedimento:

– modifica l’art. 19, co. III e IV;

– abroga l’art. 21, co. II;

– modifica l’art. 21-nonies, introducendo, peraltro, un comma II bis.

 

La Commissione speciale rileva in via preliminare che la riforma attuata mediante la l. 124/2015 si pone nel solco dei principi di liberalizzazione, di certezza del diritto nonché di affidamento del privato.

Il legislatore, aderendo alla giurisprudenza recente in tema di S.C.I.A., si emancipa dalla tesi secondo cui la S.C.I.A. sarebbe un modello provvedimentale. Si tratta, piuttosto, di un modello di liberalizzazione che affranca determinate attività dall’autorizzazione della p.a., “il bisogno di un consenso ‘a monte’ dell’amministrazione […] è surrogato dall’assunzione di auto-responsabilità del privato”.

Il privato fa valere una posizione soggettiva originaria che gli è riconosciuta direttamente dalla legge e che non ha bisogno dell’intermediazione amministrativa. Per l’effetto la p.a. non ha alcun potere di intervento preventivo, ma può esercitare poteri inibitori, sanzionatori e conformativi successivi laddove l’attività dal privato non soddisfi i requisiti e presupposti prescritti dalla legge. Il controllo della p.a. è vincolato.

In altri termini, la liberalizzazione non attiene al rapporto sostanziale o all’ambito materiale di operatività, bensì al solo strumento di legittimazione, che si rinviene nella legge.

 

La riforma se da un lato ha fatto chiarezza sulla natura della S.C.I.A., dall’altro ha perso un’importante occasione per chiarire definitivamente la questione della tutela del terzo controinteressato a fronte dell’attività “liberalizzata”.

Quale azione può esercitare il terzo? E’ possibile esercitare un’azione di accertamento atipica?

La riforma non si pronuncia espressamente sul punto. Tuttavia, la Commisione Speciale, appellandosi alla scelta del legislatore di comprimere i termini di azione della p.a., sostiene l’impraticabilità di una tutela ex art. 31 c.p.a. Più conforme alla ratio del recente intervento normativo è il riconoscimento di un’azione di accertamento, anche atipica.

Sarà compito del Governo, in uno degli emanandi decreti legislativi, sopperire alla mancanza evidenziata e fare chiarezza sul punto.

 

Nell’ottica della semplificazione la L. 124/2015 ha circoscritto l’ambito temporale di intervento in autotutela della p.a.

La precedente normativa, non recando alcun riferimento al limite temporale entro cui la p.a. avrebbe potuto agire in autotutela, apriva una breccia nel sistema di tutela del privato.

A fronte di un’attività completamente liberalizzata si stagliava la scure di un intervento dell’amministrazione ben oltre l’inizio dell’attività.

La legge 124/2015, modificando l’art. 21 nonies L. 241/90, ha implementato la tutela per il privato costringendo l’intervento successivo in autotutela nel termine massimo di 180 giorni. Detto altrimenti, dall’attuale combinato disposto degli artt. 19, co. IV, e 21 nonies, co. I, L. 241/90 emerge che la p.a. può esercitare i poteri di inibizione e conformazione nel termine di 60 o 30 giorni dalla dichiarazione del privato, nonché adottare gli stessi provvedimenti in autotutela nel termine massimo di 18 mesi, sempreché ricorrano i presupposti di cui all’art. 21-nonies L. 241/90.

La Commissione Speciale rinviene nella modifica dell’art. 21 nonies la volontà del legislatore di introdurre nel sistema amministrativo un principio di certezza delle posizioni giuridiche cui si accompagna il generale principio dell’affidamento. Il citato principio di certezza a tutela del privato fa il paio con quello dell’inoppugnabilità del provvedimento decorso il termine per adire l’autorità giudiziaria a tutela della p.a.

A conferma di ciò il legislatore ha abrogato l’art. 21, co. II, L. 241/90 che attribuiva alla p.a. la possibilità di adottare sanzioni in presenza di attività che non fosse conforme ai presupposti di legge; “situazioni che, in presenza di un titolo espresso, avrebbero goduto delle garanzie dei limiti dell’autotutela”.

 

Sennonché, precisa il Collegio, non è possibile parlare di vera e propria autotutela, o quanto meno di autotutela in senso tecnico. La mancanza di un provvedimento amministrativo esclude la possibilità di ricondurre il potere della p.a. tra quelli di secondo grado, ragion per cui il riferimento all’autotutela è da intendersi all’iter procedimentale e ai relativi vincoli piuttosto che all’essenza del potere.

Del resto, che sia così, emerge anche dalla peculiarità dei poteri ex post dell’amministrazione. Non si tratta di poteri discrezionali, ma vincolati al dettato normativo. Sia l’esercizio dell’attività del privato che il potere della amministrazione sono vincolati dalla legge. Tutt’al più di discrezionalità può parlarsi nei limiti dei presupposti che possono giustificare il potere di autotutela (termine ragionevole, ragioni di interesse pubblico, ragioni dei destinatari e dei controinteressati).

Rimangono sul tavolo alcune questioni di cui il Governo dovrà occuparsi in sede di adozione dei decreti delegati.

In primo luogo, la legge di riforma non individua il dies a quo per il termine di 180 giorni ex art. 21 nonies. Il criterio letterale deporrebbe per il decorso del termine dall’inizio dell’attività oggetto della Segnalazione; il criterio logico, invece, posticiperebbe il dies a quo al decorso dei termini dell’art. 19, co. III e VI bis, L. 241/90.

Altresì discussa è la configurabilità della previsione di cui all’art. 21 quale ulteriore ipotesi di deroga rispetto al vincolo cronologico dell’art. 21 nonies L. 241/90, nonché la delimitazione della deroga di cui all’art. 21 nonies, co. II, L. 241/90.