La responsabilità “speciale” da attività amministrativa illegittima: Cons. Stato 5611 del 2015

La responsabilità della p.a. per il danno da provvedimento illegittimo sfugge al paradigma normativo del risarcimento del danno di matrice civilistica. E’ quanto emerge dalla sentenza del Consiglio di Stato 5611/2015Consiglio di Stato 5611 del 2015.

Il caso sottoposto all’attenzione del Collegio riguarda la pretesa risarcitoria avanzata da una società che si era aggiudicata un appalto di lavori cui non era seguita la stipula del contratto per volontà della p.a. In particolare l’appellante chiede che gli vengano riconosciuti:

– il danno da mancato guadagno;

– il danno per vincolo improduttivo di personale e mezzi tecnici;

– il danno da perdita di chance per non aver potuto partecipare ad altre gare pubbliche;

– il danno curriculare;

– il danno da contatto amministrativo qualificato (riconosciuto parzialmente già dal Tar Lazio.

 

Prima di valutare nel merito la spettanza del risarcimento richiesto dalla società, il Consiglio di Stato analizza la natura giuridica della responsabilità da attività amministrativa illegittima.

Si tratta di una forma di responsabilità “speciale” che si discosta sia dal paradigma normativo della responsabilità extracontrattuale sia da quello della responsabilità contrattuale di matrice civilistica.

In particolare, la responsabilità extracontrattuale ex art. 2043 c.c. presuppone la totale estraneità tra danneggiante e danneggiato. Intanto quest’ultimo può avvalersi della tutela di cui all’art. 2043 c.c. in quanto non abbia avuto alcun rapporto o contatto con il danneggiante prima della condotta illecita.

Tale presupposto, ritiene il Collegio, non è compatibile con l’attività procedimentale in cui si manifesta il danno da provvedimento illegittimo. Il procedimento instaura un rapporto tra le parti che rifugge dall’ambito applicativo dell’art. 2043 c.c. La p.a. inizia a confrontarsi con il suo interlocutore privato e si costituisce, in tal modo, un contatto tra le parti.

Ciononostante la fattispecie non è nemmeno riconducibile acriticamente nell’alveo della responsabilità contrattuale ex art. 1218 c.c.

Infatti, la sussistenza di una relazione giuridica tra le parti non è l’unico presupposto che innesca la responsabilità contrattuale. In ipotesi siffatte è necessaria la violazione di un dovere di prestazione o protezione cui fa da contraltare un diritto di credito.

La responsabilità da attività illegittima, invece, tutela posizioni giuridiche diverse: il potere pubblico e l’interesse legittimo o il diritto soggettivo.

Peraltro, a differenza di entrambe le forme di responsabilità civilistiche, la responsabilità amministrativa, laddove connessa all’invalidità del provvedimento adottato dalla p.a., non ammette, salvo precipue ipotesi, che il giudice sovrapponga la propria valutazione a quella della p.a. Ne deriva che l’esercizio congiunto dell’azione di annullamento e di quella di risarcimento, in presenza di un’attività discrezionale, non legittima un sindacato di merito da parte dell’autorità giudiziaria.

 

La responsabilità da attività illegittima della p.a. si differenzia anche dalla responsabilità precontrattuale. Quest’ultima, infatti, non è veicolata dall’illegittimità dell’attività amministrativa, ma sanziona l’abuso della libertà negoziale da parte del soggetto pubblico. Il presupposto della responsabilità precontrattuale è il comportamento contrario a buona fede e correttezza.

 

Ciò posto, il Consiglio di Stato, dopo averne tracciato le differenze con le forme di responsabilità civilistica, identifica gli elementi strutturali della responsabilità della p.a.

Affinché possa sussistere la responsabilità della pubblica amministrazione sono imprescindibili:

  • Elemento oggettivo;
  • Elemento soggettivo;
  • Nesso di causalità;
  • Danno ingiusto.

Tra tutti gli elementi strutturali della responsabilità amministrativa il Collegio destina una particolare attenzione al nesso eziologico, inteso quale idoneità della condotta della p.a. a cagionare il danno ingiusto.

Posto che l’interprete accerta la sussistenza del nesso di causalità mediante un giudizio prognostico basato sulla teoria condizionalistica, integrata dal modello della sussunzione sotto leggi scientifiche e corretta dalla teoria della causalità adeguata, il Consiglio di Stato afferma che la regola probatoria da applicare in tale valutazione è mutevole. L’azione in concreto esercitata dal privato veicola tale giudizio.

In particolare, allorquando il privato abbia proposto “sia l’azione di invalidità sia l’azione di responsabilità” e sempreché la p.a. conservi la propria discrezionalità in sede di riesercizio del potere dopo la dichiarazione di invalidità del provvedimento, la regola probatoria da applicare è quella della “certezza”. Il danno deve essere conseguenza certa della condotta illegittima posta in essere dalla p.a.

Pertanto, intanto la pretesa del privato in ordine alla responsabilità della p.a. e al conseguente risarcimento può trovare accoglimento, in quanto la p.a., in sede di riesercizio del potere abbia riconosciuto che il privato aveva “diritto” al bene della vita. In questo caso “svolgendosi un giudizio di spettanza, la regola probatoria applicata è quella della “certezza”

Diversa è l’ipotesi in cui il privato eserciti autonomamente l’azione di responsabilità, atteso che l’attività o il provvedimento illegittimo non rischia di essere inciso da una diversa valutazione del giudice che si sovrappone a quella dell’amministrazione.

Al riguardo è opportuno distinguere a seconda che la p.a. abbia o meno un potere discrezionale. In particolare, laddove la p.a. eserciti un potere discrezionale la valutazione dell’autorità giudiziaria in ordine all’accertamento del nesso eziologico si fonda sul criterio – di matrice civilistica – del “più probabile che non”; viceversa, se la p.a. è titolare di un potere vincolato ovvero ha consumato la propria discrezionalità la regola probatoria è quella della “certezza”. In entrambe le ipotesi “la rinnovazione procedimentale si svolge nel solo rispetto di quanto stabilito dal giudice ovvero determinato dalla legge”.

 

Applicando tali principi al caso di specie, il Consiglio di Stato riconosce la responsabilità della p.a. e accoglie la pretesa risarcitoria della società. Si precisa che nella fattispecie posta all’attenzione del collegio la p.a. aveva esaurito la propria discrezionalità, per cui il Consiglio di Stato si avvale del livello probatorio della certezza in sede di accertamento dell’idoneità della condotta a cagionare il danno ingiusto.

 

Accertata la sussistenza dei requisiti strutturali della responsabilità amministrativa nel caso di specie, la sentenza si sofferma sulla valutazione della tipologia di danni richiesti dalla società appellante:

  • Danno per mancato utile;
  • Danno per vincolo improduttivo di personale e mezzi tecnici;
  • Danno per la perdita di chance per la mancata partecipazione ad altre gare d’appalto;
  • Danno curriculare;
  • Danno da contatto amministrativo qualificato.

 

Il “danno per mancato utile” o anche lucro cessante è conseguenza diretta della mancata esecuzione dell’appalto. La mancata stipula del contratto ad esito della procedura ad evidenza pubblica, infatti, impedisce al privato – la società nel caso di specie – di ottenere gli utili collegati all’esecuzione dello stesso. Per l’effetto “all’appellante spetta l’utile effettivo che avrebbe conseguito se fosse risultata aggiudicatario quale risultante dall’offerta economica presentata in sede di gara”.

 

Il “danno per vincolo improduttivo di personale e mezzi tecnici”, invece, come precisa la sentenza in epigrafe, non è altro che il presupposto negativo del danno per mancato guadagno o lucro cessante. La produzione di utile mediante il personale e i mezzi tecnici destinati all’esecuzione dell’appalto configura l’aliunde perceptum da scomputare dalla pretesa risarcitoria del privato.

Tuttavia, il Collegio precisa che, il danno per vincolo improduttivo di personale e mezzi tecnici inteso quale presupposto negativo del risarcimento per il lucro cessante non integra un elemento strutturale dello stesso danno, come sostenuto da parte della giurisprudenza. Il privato non deve dare dimostrazione della mancanza dell’aliunde perceptum per ottenere il ristoro del pregiudizio subito. In caso contrario la posizione processuale del singolo sarebbe aggravata dalla necessità di dimostrare un fatto negativo.

Piuttosto, l’aliunde perceptum si atteggia a fatto impeditivo della componente di danno da mancato guadagno.

 

Il “danno da perdita di chance per la mancata partecipazione ad altre gare d’appalto” si qualifica come ristoro per la perdita di occasioni favorevoli da parte del soggetto che partecipa all’appalto. La sentenza, al riguardo, puntualizza che tale danno risulta “coperto” dal risarcimento per il mancato guadagno. Quest’ultimo si atteggia quale pretesa risarcitoria per la perdita del risultato favorevole, mentre il danno da perdita di chance ristora la perdita dell’occasione favorevole. Va da sé che se il soggetto ha optato per la richiesta del danno da mancato guadagno non può vedersi riconosciuta anche la perdita di chance.

 

Il “danno curriculare” è il pregiudizio che il soggetto subisce per il mancato arricchimento del proprio curriculum professionale con risvolti sulla sua capacità di competere sul mercato e sulle chances di aggiudicarsi ulteriori affidamenti. Il Consiglio di Stato, nella sentenza in epigrafe, evidenzia che il problema con riferimento a tale componente di danno è rappresentato dalla liquidazione. Nel danno curriculare o “danno per immagine depotenziata” “si entra nelle sabbie mobili di un danno non surrogabile patrimonialmente e non agevolmente quantificabile”.

Conseguentemente il giudice può effettuare solo una valutazione equitativa in ordine al suddetto pregiudizio, riconoscendo al singolo una somma pari ad una percentuale (dall’ 1% al 5%), applicata dalla giurisprudenza amministrativa sull’importo globale dell’appalto oppure sulla somma già liquidata a titolo di lucro cessante..

 

Il “danno da contatto amministrativo qualificato”, infine, attiene alla fattispecie della responsabilità precontrattuale. Si tratta di un danno il cui ristoro è limitato al pregiudizio negativo subito dal privato per il comportamento scorretto e contrario ai principi di buona fede della p.a. nella negoziazione procedimentale. E’ una violazione delle regole di comportamento da parte della p.a.

Secondo l’impostazione del Consiglio di Stato, tale componente di danno non è compatibile con quello derivante dall’illegittimità dell’attività nel procedimento amministrativo. Quest’ultimo, infatti, attiene alla violazione di regole che incide sulla validità dell’attività amministrativa.

Ne deriva che la parte deve “effettuare la scelta di quale è la violazione che, in concreto, ha ritenuto sussistente”.

 

Il Consiglio di Stato riconosce all’appellante il danno da mancato guadagno e quello curriculare, rigettando, per le ragioni di cui si è già detto, le altre richieste risarcitorie avanzate dalla società.

 

In conclusione, occorre rilevare che la sentenza in epigrafe nel ricostruire la natura giuridica della responsabilità amministrativa da attività illegittima parrebbe contraddirsi rispetto alla premessa. Nell’incipit della pronuncia il Consiglio di Stato afferma che la responsabilità da attività illegittima è speciale rispetto a quella civilistica sia contrattuale che extracontrattuale. La presenza di un previo contatto in sede procedimentale, che differenzia la responsabilità oggetto della controversia da quella ex art. 2043 c.c., farebbe presumere che i giudici di Palazzo Spada vogliano riconoscere nuova linfa alla responsabilità da contatto sociale in ambito amministrativo. La logica conseguenza di tale affermazione sarebbe l’applicazione del paradigma normativo della responsabilità contrattuale al caso de quo.

Tuttavia, come precisato dalla sentenza, così non è, attesa la diversità delle posizioni giuridiche contrapposte nella responsabilità contrattuale e in quella amministrativa: violazione di obblighi di prestazione o protezione e diritto di credito; potere pubblico e interesse legittimo o diritto soggettivo.

Dopo siffatta premessa, il Collegio individua gli elementi strutturali della responsabilità della p.a.

In particolare, affinché sussista la responsabilità della p.a. si richiede: l’elemento oggettivo (condotta della p.a.), l’elemento soggettivo (dolo o colpa), il nesso di causalità e il danno ingiusto. Tale ricostruzione ripropone pedissequamente la struttura della responsabilità extracontrattuale ex art. 2043 c.c.

Ne deriva che affermare in premessa e in maniera così netta il discrimen tra la responsabilità amministrativa da attività illegittima e quella extracontrattuale appare fuorviante.

La responsabilità amministrativa da attività illegittima è china sul modello della responsabilità extracontrattuale, ma non si appiattisce sullo stesso, attesa la peculiarità che connota l’esercizio del potere pubblico nella sede procedimentale.

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