La recente ordinanza delle Sezioni Unite in tema di giurisdizione ed affidamento incolpevole: punto d’arrivo o di partenza?

Cassazione civile, ordinanza Sezioni Unite n. 17586 del 04.09.2015, Pres. Rovelli, Rel. Frasca

“Sussiste la giurisdizione del giudice ordinario in relazione ad una domanda di risarcimento del danno per affidamento incolpevole, azionata dal beneficiario di un provvedimento illegittimo annullato in sede giurisdizionale o ritirato in autotutela”

La questione

La questione oggetto del presente commento si pone tra quelle attualmente più dibattute in giurisprudenza, rappresentando un punto di scontro tra quanto sostenuto dalla Corte di Cassazione e gli orientamenti della giurisprudenza amministrativa.

Si tratta del tema riguardante l’individuazione della giurisdizione, civile o amministrativa, sulla domanda con cui il privato chiede il risarcimento dei danni alla p.a. – in termini sia di danno emergente che lucro cessante – per aver confidato incolpevolmente sulla legittimità di un provvedimento amministrativo a lui favorevole, successivamente annullato dal giudice amministrativo perché illegittimo.

L’ipotesi affine trattata da Cass. Civ. Ordinanze nn. 6594, 6595 e 6596 del 2011

A tale ipotesi va accomunata quella che si verifica quando il provvedimento favorevole per il privato sia stato successivamente ritirato in autotutela dalla pubblica amministrazione.

Invero, in relazione a tale fattispecie, si era pronunciata la Corte di Cassazione a Sezioni Unite, attraverso le tre ordinanze gemelle nn. 6594, 6595 e 6596 del 2011.

Con queste pronunce i giudici di legittimità avevano aderito all’orientamento, largamente maggioritario nella giurisprudenza civile, secondo cui tale domanda va proposta al giudice ordinario e non a quello amministrativo.

La Corte aveva, infatti, ritenuto che, in queste ipotesi, il danno sofferto dal privato non deriva direttamente dal provvedimento, ma dal comportamento dell’amministrazione che, con il suo modo d’agire (ed in particolare con l’adozione dell’atto favorevole), ha ingenerato un incolpevole affidamento in capo alla parte, poi frustrato dal successivo annullamento. E poiché il danno deriva non già dal provvedimento amministrativo ma dal comportamento complessivamente tenuto dall’autorità, la giurisdizione sulle domande che hanno ad oggetto il suo risarcimento non dovrebbe appartenere al giudice amministrativo – in sede di giurisdizione generale di legittimità – bensì al giudice ordinario.

Inoltre, secondo la Corte di Cassazione, questo ragionamento vale anche per le cause attinenti a materie di giurisdizione esclusiva, atteso:

– che, in omaggio a quanto chiarito dalla Corte Costituzionale n. 204 del 2004, il giudice amministrativo è giudice “nella pubblica amministrazione” e non “della pubblica amministrazione”, per cui, in assenza dell’esercizio di un potere amministrativo autoritativo, la giurisdizione spetta al giudice dei diritti, ovvero quello ordinario;

– che il risarcimento del danno non costituisce ulteriore materia di giurisdizione esclusiva ma semplice strumento di tutela dell’interesse legittimo leso dal provvedimento il quale si aggiunge a quello demolitorio;

– che, quindi, anche nelle materie di giurisdizione esclusiva, il giudice amministrativo può conoscere delle sole controversie nelle quali il risarcimento del danno venga domandato quale rimedio per le conseguenze dannose provocate dall’atto illegittimo, restando invece devolute al giudice ordinario le controversie nelle quali l’atto amministrativo non sia sfavorevole ma favorevole e costituisca solamente uno degli elementi che compongono il complessivo comportamento scorretto tenuto dalla pubblica amministrazione.

In conclusione:

Una volta intervenuto legittimamente l’annullamento della concessione edilizia puo’ rilevare esclusivamente una diversa situazione, sulla quale fondare il risarcimento del danno.

[…] Si ha soltanto che il provvedimento, perche’ illegittimo, legittimamente e’ stato posto nel nullanon e non rileva, quindi, piu’ come provvedimento che rimuove un ostacolo all’esercizio di un diritto, ma continua a rilevare […] esclusivamente quale mero comportamento degli organi che hanno provveduto al suo rilascio, integrando cosi’, ex articolo 2043 c.c., gli estremi di un atto illecito per violazione del principio del neminem laedere, imputabile alla pubblica amministrazione in virtu’ del principio di immedesimazione organica, per avere tale atto, con la sua apparente legittimita’,ingenerato nel suo destinatario l’incolpevole convincimento (avendo questo il diritto di fare affidamento sulla legittimita’ dell’atto amministrativo e, quindi, sulla correttezza dell’azione amministrativa) di poter legittimamente procedere alla edificazione del fondo.

[…] La parte che invoca la tutela risarcitoria non postula dunque un esercizio illegittimo del potere, consumato in suo confronto con sacrificio del corrispondente interesse sostanziale, ma la colpa che connota un comportamento consistito per contro nella emissione di atti favorevoli, poi ritirati per pronunzia giudiziale o in autotutela, atti che hanno creato affidamento nella loro legittimita’ ed orientato una corrispondente successiva condotta pratica, poi dovuta arrestare. La possibilita’ di questa sola e, quindi, autonoma tutela porta ad escludere la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, […] stante la consistenza di diritto soggettivo della situazione, nel caso di specie, fatta valere.

La tesi della giurisprudenza amministrativa

Nonostante la dovizia d’argomenti proposti dalla Suprema Corte di Cassazione, la spettanza della ipotesi risarcitoria in esame al sindacato della giurisdizione civile non ha mai convinto i giudici amministrativi, i quali, a più riprese, hanno criticato le fondamenta dogmatiche della ricostruzione operata nelle ordinanze del 2011 (si veda, ad esempio, Tar Lombardia, sez. II, n. 1307 del 17.05.2013).

Al riguardo, è sufficiente evidenziare quanto affermato nella sentenza del Tar Lombardia, sez. II, n. 218 del 20.01.2015.

“[…] Da un punto di vista teorico la soluzione offerta dalla Corte di Cassazione non persuade.

Ciò che non convince è, in particolare, la riconduzione dell’affidamento alla categoria del diritto soggettivo.

La Corte di Cassazione ritiene, infatti, che nell’ipotesi di danni cagionati da provvedimento favorevole, la lesione non riguardi tanto l’interesse legittimo (come avviene invece nelle ipotesi di provvedimento sfavorevole), quanto una diversa ed autonoma situazione giudica soggettiva, l’affidamento appunto, ascrivibile al novero dei diritti soggettivi. Da qui la necessità di devolvere le relative cause alla cognizione del giudice ordinario.

Occorre però domandarsi se effettivamente l’affidamento costituisca situazione soggettiva autonoma; e per rispondere alla domanda occorre svolgere qualche considerazione sulla sua natura.

In proposito va osservato che, secondo la dottrina, la parte soggettiva di un rapporto giuridico, oltre ad essere tenuta ad osservare le disposizioni specifiche che regolano quel rapporto, deve osservare il canone di lealtà, il quale si sostanzia nei doveri di non ingenerare falsi affidamenti, di non speculare su affidamenti errati e di non tradire ragionevoli affidamenti insorti nella controparte.

Se questa è l’essenza dell’affidamento, si deve ritenere che esso non costituisca situazione giudica autonoma, che assume senz’altro colorazione di diritto soggettivo, quanto piuttosto elemento che contribuisce ad arricchire il contenuto delle situazioni giuridiche che fanno capo ai soggetti parti di un rapporto giuridico; e che assume dunque contenuto e qualificazione diversa a seconda delle diverse situazioni sulle quali esso va ad incidere.

Pertanto, quando il rapporto giuridico è un rapporto obbligatorio, ed i suoi elementi sono dunque l’obbligazione da una parte ed il diritto soggettivo dall’altra (com’è tipico nei rapporti fra privati), l’affidamento arricchisce, in quanto costituisce un elemento intrinsecamente protetto, il contenuto di questa situazione giuridica soggettiva. E non vi è dubbio che, in tal caso, la sua lesione determini la lesione del sottostante diritto.

Allo stesso modo però, quando i termini del rapporto giuridico sono il potere autoritativo da una parte e l’interesse legittimo dall’altra, è a questa situazione giuridica soggettiva che l’affidamento inerisce e che contribuisce ad arricchisce non diversamente dal diritto.

Da ciò discende che la lesione dell’affidamento provocato dall’esercizio scorretto del potere determina sempre la lesione della situazione giuridica sostanziale tipica che si instaura fra il cittadino e la p.a. quando la seconda esercita le proprie potestà pubblicistiche, vale a dire l’interesse legittimo; senza che possa distinguersi (e che tale distinzione sia utile ai fini risarcitori) fra il caso in cui l’esercizio scorretto del potere abbia determinato il rigetto di un’istanza e quello diverso in cui ne sia conseguito l’accoglimento.

Se dunque ad essere leso è sempre l’interesse legittimo non si vede perché, avuto riguardo alle regole sul riparto della giurisdizione, delle stesse cause non debba conoscere il giudice amministrativo.

Questa conclusione vale, peraltro, a maggior ragione, per le controversie che hanno ad oggetto materie riservate alla giurisdizione esclusiva di quel giudice, qual è la materia di cui è causa.

E senza trascurare che, secondo la Corte Costituzionale, il giudice amministrativo è il “giudice ordinario” della funzione pubblica, e cioè di quell’attività esercitata dalla pubblica amministrazione mediante l’esercizio del pubblico potere (cfr. Corte Costituzionale sent. 18 aprile 2007 n. 140).

Appare dunque giustificata e costituzionalmente corretta l’attribuzione, a questo giudice, della cognizione di tutte le controversie nelle quali l’autorità agisca in via autoritativa, comprese quelle nelle quali le parti, investite dall’esercizio del potere, agiscano per ottenere non già il rimedio demolitorio ma il rimedio risarcitorio. E senza necessità di distinguere a seconda che l’esercizio scorretto del potere, comunque pregiudizievole per la parte, abbia in un primo momento determinato l’accoglimento ovvero il rigetto delle istanze rivolte dalla parte alla p.a.“.

Inoltre, all’argomento dogmatico appena visto, i giudici amministrativi hanno saldato numerose ragioni d’ordine processuale, che confermerebbero la sussistenza, nel caso di specie, della giurisdizione speciale.

In particolare:

– il mero fatto dell’annullamento del provvedimento in via giudiziale (o in autotutela) non fa venir meno la sussistenza di un potere autoritativo esercitato dalla p.a. – seppur in modo illegittimo –, sicché non potrebbe discorrersi di un mero comportamento materiale;

– l’affermazione della giurisdizione civile, nelle ipotesi di risarcimento del danno, nei confronti della p.a., per l’affidamento incolpevole serbato dal privato, si porrebbe in contrasto con i principi di concentrazione e celerità delle tutele, perché, accedendo alla tesi della Corte di Cassazione, si avrebbe la conseguenza che, a fronte della medesima vicenda procedimentale – provvedimento amministrativo favorevole al privato e sfavorevole per il controinteressato, successivamente annullato o ritirato in autotutela – potrebbero sussistere entrambe le giurisdizioni, a seconda che la domanda risarcitoria sia proposta dal privato (giurisdizione ordinaria) o dal controinteressato (giurisdizione amministrativa);

– ai sensi dell’art. 42 del c.p.c., qualora il controinteressato impugni il provvedimento illegittimo, chiedendone l’annullamento, la domanda riconvenzionale del privato di risarcimento del danno, per il caso che l’azione di annullamento altrui venga accolta, è scrutinata dal giudice amministrativo davanti al quale pende la causa; ebbene, se si aderisse alla tesi della Corte di Cassazione, si arriverebbe al paradosso che la domanda risarcitoria da affidamento incolpevole spetterebbe al giudice amministrativo ovvero a quello ordinario, a seconda che il privato – convenuto nel giudizio di annullamento – decida di proporre la domanda risarcitoria rispettivamente in via riconvenzionale oppure autonoma.

La soluzione offerta dalle Sezioni Unite con l’ordinanza n. 17586 del 04.09.2015: conferma della giurisdizione ordinaria

Nell’affrontare la questione sottoposta al suo scrutinio, la Corte è consapevole delle numerose critiche attirate dalle ordinanze gemelle del 2011.

Tuttavia, dopo aver riportato gli argomenti a sostegno della tesi amministrativa, i giudici di Cassazione affermano che l’attribuzione alla giurisdizione speciale, della ipotesi risarcitoria in esame, rappresenta “una ricostruzione che non convince“.

Pertanto la Corte procede ad un’analisi dei caratteri e del contenuto dell’interesse legittimo pretensivo vantato da colui che chiede alla p.a. l’emanazione di un provvedimento amministrativo ampliativo della propria sfera giuridica (ad esempio, un’autorizzazione o una concessione).

E’ vero che il privato che chiede alla pubblica amministrazione un provvedimento facendo valere l’interesse pretensivo ad ottenerlo confida nello svolgimento dell’attività in modo legittimo, ma tale svolgimento […] riguarda il modo in cui la sua situazione giuridica deve essere considerata ed esaminata dal giudice adito, […] e non individua il contenuto e l’oggetto della situazione giuridica fatta valere“.

In altre parole, secondo la Corte, la legittimità o meno del provvedimento è estranea al contenuto dell’interesse legittimo pretensivo vantato dal privato, poiché quest’ultimo si sostanzia soltanto nella richiesta alla p.a. di un provvedimento positivo.

Dalla lettura dell’ordinanza emerge come ci si intrattenga a lungo sulla spiegazione di questo concetto:

Se il provvedimento viene emesso a seguito di un agire dell’amministrazione illegittimo tale interesse è soddisfatto e lo è illegittimamente, cioè attraverso un modo di provvedere non legittimo.

Tuttavia, dal punto di vista del privato che lo aveva chiesto, fino a che non sopravvenga il provvedimento giurisdizionale o di autotutela che, sul presupposto della sua illegittimità ne disponga la rimozione, tale ingiustizia è del tutto irrilevante in termini di efficacia lesiva e dunque il suo interesse legittimo non si può dire leso, di modo che non si può configurare alcun danno ingiusto alla stregua dell’art. 2043 c.c. […].

Un interesse legittimo pretensivo è situazione che ha come contenuto non già la pretesa a che l’amministrazione provveda legittimamente, ma che provvedimento in vista di un provvedimento positivo.

Non è allora sostenibile che, quando il provvedimento richiesto sia attribuito dalla pubblica amministrazione al privato in forza di un agire illegittimo, si verifichi una lesione dell’interesse legittimo posto a fondamento della richiesta di emissione del provvedimento: tale lesione non può essersi verificata perché l’interesse risulta soddisfatto.

[…] Che la p.a. debba provvedere sull’istanza del privato relativa ad un interesse pretensivo, svolgendo legittimamente la sua attività provvedimentale, è appunto la regola…e non la si può confondere con la situazione soggettiva di interesse legittimo pretensivo“.

Smantellata la tesi amministrativa, la Corte si concentra sull’individuazione del diritto soggettivo di cui chiede il risarcimento il privato, a fronte di un provvedimento amministrativo a lui favorevole ma successivamente annullato o ritirato in quanto illegittimo.

Ebbene, secondo i giudici di Cassazione, ciò che il privato denuncia è, in realtà, la lesione di una situazione di diritto soggettivo rappresentata dalla conservazione dell’integrità del suo patrimonio, “sotto il profilo dell’aver egli sopportato perdite e/o mancati guadagni a causa dell’agire della p.a., concretatosi nell’illegittima emissione del provvedimento“.

Pertanto il risarcimento del danno deriverebbe dalla lesione dell’integrità del patrimonio del beneficiario attraverso una fattispecie complessa, ossia:

– il provvedimento favorevole emesso illegittimamente;

– il comportamento della p.a. che, attraverso l’emanazione del provvedimento, ha creato un affidamento incolpevole del privato:

– la rimozione del provvedimento.

Alla luce di tali argomentazione, la Corte esclude che, nell’ipotesi risarcitoria de qua loquitur, possa sussistere la giurisdizione amministrativa, sub specie di giurisdizione generale di legittimità.

Nè v’è spazio per ritenere che l’ipotesi risarcitoria in esame sia riconducibile all’ambito della giurisdizione del giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva che, com’è noto, è estesa, in particolari materie, ai diritti soggettivi.

Secondo i giudici di Cassazione, infatti, nel caso di specie, non viene in rilievo una controversia relativa all’esercizio del potere amminisytrativo; e ciò né riguardo ad un provvedimento, né riguardo ad un atto, né riguardo ad un comportamento mediatamente riconducibile all’esercizio del potere amministrativo (art. 7 c.p.c.).

Ne deriva che la questione che il beneficiario deduce non ha ad oggetto l’esercizio del potere amministrativo, esercitato attraverso il provvedimento amministrativo poi venuto meno, bensì soltanto l’attitudine di quest’ultimo a determinare un affidamento incolpevole nel privato.

Pertanto, non basta l’emanazione del provvedimento favorevole al privato – e la sua successiva rimozione – per dedurre automaticamente l’insorgenza dell’affidamento incolpevole e dunque il risarcimento del danno, in quanto il beneficiario dovrà allegare le ragioni per cui l’agire della p.a., concretatosi con l’adozione del provvedimento illegittimo, abbia avuto efficacia causale dell’affidamento incolpevole, sì da indurlo a compiere attività ed a sopportare costi incidenti sul suo patrimonio proprio nel convincimento della legittimità del provvedimento.

In altre parole “non basta dimostrare che si è stati beneficiari del provvedimento favorevole illegittimo per individuare la fattispecie costitutiva del diritto risarcitorio di cui trattasi, ma […] è necessario un quid pluris, di modo che viene in rilevo una fattispecie complessa in cui il dato dell’emissione del provvedimento illegittimo favorevole si configura come uno dei fatti costitutivi integratori della fattispecie“,

Peraltro la Corte, consapevole delle possibili critiche che tale ricostruzione potrebbe attirare, si affretta a precisare che “detti elementi non vengono in rilievo come espressione del potere dell’amministrazione e, quindi, quali esercizio del potere amministrativo, ma assumono rilievo solo come circostanze oggettive eventualmente idonee a concorrere alla determinazione dell’affidamento“.

Infine, nell’ultima parte dell’ordinanza, i giudici della Suprema Corte chiariscono che l’attribuzione della pretesa risarcitoria del privato alla giurisdizione ordinaria non viola nessuno dei principi richiamati dall’ordinamento avverso ed in particolare:

– risultano rispettati quelli di concentrazione e celerità delle tutele, trattandosi di principi che possono applicarsi fintanto che siano rispettate le norme in tema di riparto di giurisdizione;

– è errato sostenere che, a fronte della medesima vicenda procedimentale, potrebbero sussistere entrambe le giurisdizioni, qualora il privato proponga azione risarcitoria (per affidamento incolpevole) davanti al g.o. ed il controinteressato quella di annullamento del provvedimento davanti al g.a., posto che la domanda risarcitoria del privato potrà essere azionata soltanto quando la vicenda relativa alla rimozione – giudiziaria o in autotutela – del provvedimento si è già conclusa;

– non si può sostenere che la domanda risarcitoria per affidamento incolpevole spetta al g.a. o al g.o., a seconda che il privato, trovatosi nel giudizio di annullamento azionato dal controinteressato, decida di promuovere la relativa azione in via riconvenzionale o autonoma; ciò in quanto, una volta affermato che la domanda risarcitoria de qua agitur spetta esclusivamente alla giurisdizione ordinaria, l’art. 42 del c.p.a. non potrà di certo operare.

Conclusioni

La complessità della ricostruzione dogmatica realizzata dai giudici di Cassazione dà conto di come il tema in esame sia particolarmente sentito e rende agevole prevedere che non mancheranno critiche nei confronti della soluzione adottata.

In particolare sembrano due i versanti sui quali verosimilmente si concentrerà la maggiore attenzione di dottrina e giurisprudenza:

1) sembra non convincere fino in fondo la ricostruzione dell’interesse legittimo pretensivo quale mero interesse all’ottenimento di un provvedimento ampliativo, rispetto al quale nessun rilievo assume la circostanza che l’adozione del medesimo sia avvenuta legittimamente o meno.

Del resto la stessa Corte pare incappare in una insanabile contraddizione, nel momento in cui afferma che “un interesse legittimo pretensivo è situazione che ha come contenuto non già la pretesa a che l’amministrazione provveda legittimamente, ma che provveda legittimamente in vista di un provvedimento positivo” (punto 8.2 dell’ordinanza).

2) non risulta del tutto lineare la ricostruzione degli elementi ulteriori, che il privato deve allegare quale prova del suo affidamento incolpevole, come vicende che non esprimono l’esercizio di un potere autoritativo da parte della p.a. ma che rappresentano soltanto circostanze oggettive eventualmente idonee a concorrere alla determinazione dell’affidamento.

Anche qua la difficoltà esplicativa emerge proprio dalle parole della Corte: “non si vuole certo negare che i contenuti e gli elementi in discorso non si prestino ad essere apprezzati come comportamenti riconducibili all’esercizio del potere della pubblica amministrazione, ma si vuole rimarcare che difetta il presupposto della loro rilevanza come oggetto di una controversia sull’esercizio del potere che ha indotto l’amministrazione ad esprimere quei contenuti stessi o a determinare quegli elementi“.

Alla luce di quanto evidenziato, è lecito ritenere che la “partita”, tra la tesi civilistica e qualla dei giudici amministrativi, sia tutt’altro che conclusa.

Cass. civ., Sezioni Unite, ord. n. 17586 del 04.09.2015

Leave a Reply

Il tuo indirizzo email non sarà pubblicato.