aggiudicazione provvisoria

La natura dell’aggiudicazione provvisoria

Il Consiglio di Stato passa in rassegna alcuni punti salienti delle procedure di affidamento di lavori pubblici.Nella sentenza che segue il Cons di Stato sez. IV 12 gennaio 2016 n.67 ha delineato la natura dell’aggiudicazione provvisoria e ne ha individuato gli effetti.
Un primo aspetto da evidenziare riguarda l’indicazione nell’offerta formulata dal concorrente dei costi relativi alla sicurezza. Secondo la tesi dell’appellante l’offerente avrebbe dovuto indicare espressamente i costi per la sicurezza, richiamando la celebre decisione dell’Adunanza Plenaria 3/2015.
I Giudici di Palazzo Spada in questa pronuncia ritengono di non accogliere questa doglianza ed “hanno ritenuto non sanzionabile con l’espulsione il concorrente che non abbia indicato, nell’ambito di un appalto di lavori, l’incidenza dei costi di sicurezza già puntualmente predeterminati dalla Stazione Appaltante”
Il secondo aspetto della pronuncia presenta dei profili ancor più interessanti.
L’aggiudicazione provvisoria, affermano i Giudici, è atto endoprocedimentale che determina una scelta non ancora definitiva del soggetto aggiudicatario della gara. Non costituisce, quindi, provvedimento conclusivo del procedimento, facendo nascere in capo all’interessato solo una mera aspettativa alla definizione positiva del procedimento stesso. Pertanto detta aggiudicazione, al contrario di quella definitiva (che richiede una manifestazione di volontà espressa dell’amministrazione), è inidonea ad attribuire in modo stabile il bene della vita, ed alla Stazione appaltante è quindi riconosciuta la possibilità di procedere alla sua revoca o al suo annullamento ovvero, ancora, di non procedere affatto all’aggiudicazione definitiva (cfr. TAR Toscana – Sentenza 01/09/2011 n. 1372; TAR Palermo, Sezione III – Sentenza 18/03/2011 n. 504). In quanto fonte di una mera aspettativa l’impugnazione dell’aggiudicazione provvisoria si configura, di conseguenza come una facoltà e non come un onere soggetto a termine di decadenza. Pertanto, il provvedimento effettivamente lesivo è pur sempre l’aggiudicazione definitiva, atto finale della procedura concorsuale, da impugnare, in ogni caso.
Ne consegue che l’adozione di un provvedimento di autotutela con riguardo all’aggiudicazione provvisoria, proprio in quanto atto endoprocedimentale, non richiede l’inoltro agli interessati di specifica comunicazione di avvio del procedimento e quindi non postula la loro partecipazione al relativo procedimento, essendo sufficiente la comunicazione del provvedimento finale. Ne deriva il seguente principio di diritto “prima dell’aggiudicazione definitiva – non essendovi alcuna posizione consolidata dell’impresa concorrente – l’Amministrazione ben può provvedere anche in via implicita all’annullamento o alla revoca dell’aggiudicazione disposta in via provvisoria in favore di un concorrente, senza che sussista l’obbligo di attivare una specifica partecipazione procedimentale con quest’ultimo”
In altri termini, sebbene la partecipazione al procedimento sia oggi “lo zoccolo duro” della tutela del privato nei confronti della Pubblica Amministrazione, residuano spazi in cui è preclusa al privato la partecipazione. Residuano spazi in cui l’Autorità amministrativa riserva quel carattere di imperatività che ( nonostante la parità delle armi, la contrattualizzazione del procedimento amministrativo, gli obblighi di trasparenza, etc.) il privato non può valicare.

Scarica qui il testo della sentenza  schematizzata ed esplicata nei suoi passaggi fondamentali:Cons di Stato sez. IV 12 gennaio 2016 n.67

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