La clausola penale nel diritto amministrativo. Una difficile relazione. Cons. Stato 5510/2015

La sentenza n. 5510/2015 del Consiglio di Stato analizza i rapporti tra il diritto civile e il diritto amministrativo con particolare riferimento all’istituto della clausola penale.

Nel caso di specie l’Agenzia delle Dogane impugnava la pronuncia del giudice di prime cure –Tar Lazio- con la quale era stata dichiarata inapplicabile la clausola penale ad una concessione contratto stipulata tra la p.a. ed un privato per la gestione telematica del gioco lecito mediante apparecchi da divertimento ed intrattenimento.

Il Tar Lazio, in particolare, soffermandosi sull’istituto della clausola penale e, più in generale, sui rapporti tra il diritto civile e quello amministrativo in tema di contratti, concludeva per la totale e integrale applicazione delle norme civilistiche agli accordi ex art. 11 L. 241/90.

Per l’effetto, al pari di quanto si verifica nei contratti tra privati, la clausola penale all’interno della concessione contratto rappresenterebbe uno strumento che consente, da un lato, la preventiva liquidazione e limitazione del danno risarcibile, dall’altro, il rafforzamento del vincolo negoziale.

Tuttavia, l’introduzione della penale, non solleverebbe il soggetto che intende avvalersene dall’onere di provare l’an del danno. Quest’ultimo, secondo la ricostruzione del giudice di prime cure, deve essere oggettivamente valutabile ed avere natura patrimoniale. La mancanza nel caso de quo di questi due ultimi elementi induceva il Tar Lazio a rigettare il ricorso dell’Agenzia delle Dogane.

 

Il Consiglio di Stato si pronuncia sul ricorso dell’Agenzia delle Dogane e sul ricorso incidentale del concessionario, e, pur condividendo la conclusione della sentenza di primo grado – inapplicabilità della clausola penale alla concessione contratto de quo -, ne contesta l’iter argomentativo.

L’elemento dirimente si rinviene, secondo il Collegio, nel presupposto imprescindibile che connota l’attività della p.a.: l’inerenza all’esercizio di un potere pubblico.

Il vincolo teleologico non informa solo l’esercizio autoritativo del potere, ma finanche l’attività contrattuale della p.a.; quest’ultima non è mai libera nella scelta del provvedimento o del contratto, ma deve necessariamente orientare le sue valutazioni al perseguimento del pubblico interesse.

Il vincolo teleologico, come rilevato dalla giurisprudenza prevalente, incide non solo sul profilo funzionale degli accordi, ma anche su quello strutturale.

In particolare, da un lato, l’accordo non è vincolante in assoluto per la p.a., dall’altro, anche nel caso in cui l’amministrazione si autovincoli, la consistenza e la forza del limite che il soggetto pubblico si autoimpone può essere ridimensionata dalle fasi successive del procedimento.

Da tutto quanto detto emerge che, nonostante i molteplici punti di contatto tra il diritto amministrativo e il diritto civile, non è possibile una totale ed integrale applicazione delle norme privatistiche ai contratti stipulati dalla p.a., come sostenuto dal giudice di prime cure.

Del resto, lo stesso art. 11 L. 241/90, nel disciplinare gli accordi della p.a., statuisce che si applicano agli stessi non le norme del diritto civile in materia di contratti e obbligazioni, ma i soli “principi”. Sarà compito dell’interprete verificare la compatibilità, nel caso sottoposto alla sua attenzione, tra l’accordo ex art. 11 L. 241/90 e le norme di matrice privatistica.

 

Tuttavia, l’interprete non può arrestare la propria valutazione al vaglio della compatibilità tra l’accordo sottoscritto dalla p.a. e i principi in materia di contratti e obbligazioni, ma gli si richiede un’ulteriore sforzo interpretativo in ordine al quantum di applicabilità delle norme privatistiche al caso sottoposto alla sua attenzione.

Come rilevato dalla sentenza in epigrafe “sotto la comune dizione di “accordi”, sono richiamati (e succintamente disciplinati) sia moduli più propriamente procedimentali, cioè attinenti alla definizione dell’oggetto dell’esercizio della potestà, sia accordi con contenuto più propriamente contrattuale veri e propri contratti ad oggetto pubblico secondo una definizione comunemente invalsa – in quanto disciplinanti aspetti patrimoniali connessi all’esercizio di potestà”. Per l’effetto si registra un’applicazione “asimmetrica” dei principi suddetti a seconda della tipologia di accordo, atteso che, la disciplina dell’art. 11 L. 241/90 si applica sia agli accordi che presentano contenuto patrimoniale, sia – con maggiori ed evidenti restrizioni – a quelli che difettano di ogni “substrato patrimoniale”.

 

La concessione contratto rientra tra gli accordi ex art. 11 L. 241/90 e presenta natura latamente contrattuale. L’atto fondativo è il provvedimento concessorio e non la convenzione patrimoniale, che è solo ausiliaria rispetto alla concessione.

Per l’effetto la clausola penale che accede alla concessione contratto non soggiace pedissequamente alla disciplina di cui agli artt. 1382 e ss. c.c.

La penale, nei provvedimenti a carattere ampliativo, tra cui la concessione contratto, presenta natura sanzionatoria e salvaguarda il perseguimento dell’interesse pubblico. La funzione di preventiva liquidazione e limitazione del danno patrimoniale, a differenza di quanto si verifica nei contratti propriamente privatistici, è solo eventuale.

Infatti, come rilevato dalla sentenza in epigrafe, il bene giuridico leso dal comportamento delle parti (non solo la p.a., ma anche il privato) nelle concessioni contratto è il perseguimento dell’interesse pubblico e non il patrimonio dell’amministrazione. Ciò non toglie che, laddove si riscontri anche una lesione del patrimonio della p.a., la clausola penale estenda la propria funzione – fungendo da preventiva determinazione del danno – fermo restando, però, la prevalente connotazione sanzionatoria.

In altri termini la clausola penale negli accordi ex art. 11 L. 241/90 salvaguarda il perseguimento dell’interesse pubblico e presenta un’imprescindibile connotazione sanzionatoria. Solo eventualmente può rivestire una funzione propriamente privatistica quale quella di preventiva determinazione del danno patrimoniale.

Sarà in ogni caso compito dell’interprete verificare l’applicabilità agli accordi suddetti delle altre norme civilistiche che disciplinano la clausola penale. Anche una clausola penale che non rivesta funzione di preventiva determinazione del danno patrimoniale può soggiacere alla disciplina degli artt. 1382 e ss. c.c. previa valutazione di compatibilità da parte del giudice a quo ai sensi dell’art. 11 L. 241/90.

 

Alla luce di tali argomentazioni il Collegio condivide la tesi dell’Agenzia delle Dogane ritenendo che la clausola penale nella concessione contratto, attesane la natura sanzionatoria, non veicola la sua applicabilità alla dimostrazione di un danno oggettivamente valutabile e di natura patrimoniale – come sostenuto dal giudice di prime cure per motivare il rigetto del ricorso -.

Ciononostante, il Consiglio di Stato non accoglie il ricorso dell’Agenzia delle Dogane in quanto, non sussistendo alcun inadempimento del concessionario, la clausola penale non può trovare applicazione nel caso de quo.

Consiglio di Stato 5510 del 2015

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