La cd. mediazione atipica tra la mediazione ed il mandato

Che natura ha la cd. mediazione atipica? A quale disciplina deve essere sottoposta?

Questi i quesiti cui la Corte di Cassazione ha dato risposta nella sentenza in commento (Corte di Cassazione 24950 del 2016).

La mediazione è l’attività consistente nella messa in relazione delle parti (art. 1754 c.c.), con il fine di farle addivenire ad un accordo. Il mediatore matura il diritto alla provvigione quando l’affare sia stato concluso (art. 1755 c.c.), e la sua attività abbia avuto un’incidenza causalmente adeguata sullo stesso. La nozione di affare viene interpretata estensivamente dalla giurisprudenza, intendendosi con esso ogni accordo per mezzo del quale sorge, per le parti, il diritto di agire per l’adempimento dei patti stipulati o, in mancanza, per il risarcimento del danno.

In ipotesi, il diritto alla provvigione sorge dunque sin da quando le stipulano un contratto preliminare, ed indipendentemente dalla successiva stipula del definitivo, dal momento che quest’ultima potrebbe essere condizionata da eventi estranei alla sfera di controllo e di responsabilità del professionista mediatore.

Nella sentenza in commento si afferma che “il diritto alla provvigione sorge tutte le volte in cui la conclusione dell’affare sia in rapporto causale con l’attività intermediatrice, senza che sia richiesto un nesso eziologico diretto ed esclusivo tra l’attività del mediatore e la conclusione dell’affare, essendo sufficiente, che il mediatore – pur in assenza di un suo intervento in tutte le fasi della trattativa ed anche in presenza di un processo di formazione della volontà delle parti complesso ed articolato nel tempo – abbia messo in relazione le stesse, sì da realizzare l’antecedente indispensabile per pervenire alla conclusione del contratto, secondo i principi della causalità adeguata”.

Cosi inquadrata, seppur brevemente, la disciplina della mediazione, è necessario qualificare la cd. mediazione atipica.

Detta ipotesi ricorre quando la messa in relazione delle parti è preceduta dal conferimento di incarico al mediatore ad opera di una delle parti contraenti o di entrambe (contratto di mediazione unilaterale o bilaterale).

In passato questa circostanza aveva spinto dottrina e parte della giurisprudenza a ricondurre tali attività alla disciplina del mandato (art. 1703 ss c.c.).

Nella sentenza in commento la Corte di Cassazione effettua alcune – condivisibili – considerazioni sui rapporti tra la mediazione ed il mandato, desumendone le necessarie conseguenze in punto di disciplina applicabile.

In primo luogo afferma che la preventiva stipula di un contratto di mandato non è circostanza di per sé ostativa all’applicazione della disciplina della mediazione, dal momento che quest’ultima troverà, in ogni caso, applicazione quando il professionista abbia relazionato tra loro le parti e abbia contribuito al raggiungimento dell’accordo, e quando la sua attività mediatoria sia conoscibile come tale da entrambe le parti. In altri termini, è necessario che essa abbia rilevanza esterna.

In quest’ottica si comprende pienamente il riferimento alla “insensibilità ai fini qualificatori dell’origine negoziale o meno della mediazione”.

La conferma di quanto appena detto può essere, d’altronde, ricavata anche dall’art. 2 comma 4 L. 39/1989 (legge sulla disciplina della professione del mediatore), ove si ammette espressamente la possibilità che l’attività del mediatore sia preceduta da un contratto di mandato a titolo oneroso.

Ecco, allora, che sotto questo aspetto sembra sfumare la distinzione tra mandato e mediazione, non potendosi più essere rinvenuta nell’esistenza a monte di una base negoziale. Piuttosto, ciò che permette di distinguere i due istituti in oggetto, a parere della Corte, è che “mentre il mandatario ha l’obbligo di eseguire l’incarico ricevuto ed ha diritto a ricevere il compenso pattuito indipendentemente dal risultato raggiunto, il mediatore ha la mera facoltà di attivarsi per mettere in relazione le parti ed ha diritto alla provvigione solo se provoca la conclusione dell’affare”.

Inoltre, “ciò che è decisivo non è tanto l’imparzialità del suo operare quanto la riconoscibilità esterna della posizione terza – che egli assume nel successivo rapporto con entrambe le parti, posizione che gli deriva, appunto, dall’assenza di collaborazione, dipendenza o rappresentanza con una sola di esse”.

Infine la Suprema Corte effettua un passaggio importante in ordine all’iscrizione nell’albo dei mediatori, quale necessario requisito per far sorgere il cd. diritto alla provvigione.

In proposito l’art. 2 della L. 39/1989 afferma che “presso ciascuna camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura è istituito un ruolo degli agenti di affari in mediazione, nel quale devono iscriversi coloro che svolgono o intendono svolgere l’attività di mediazione, anche se esercitata in modo discontinuo o occasionale. Il ruolo è distinto in tre sezioni: una per gli agenti immobiliari, una per gli agenti merceologici ed una per gli agenti muniti di mandato a titolo oneroso…”.

Ciò premesso, da un lato la Cassazione afferma che tutti colori i quali svolgano attività di mediazione, sia in forma individuale sia per conto di imprese (anche se organizzate nella forma della società) devono necessariamente iscritti all’albo professionale, e dall’altro che qualora l’attività di mediazione sia svolta direttamente dalla società, allora l’iscrizione all’albo è richiesta nel solo legale rappresentante o in colui che da quest’ultimo viene preposto a tale attività.

La precisazione appena effettuata è importante, perché nel secondo dei casi succitati l’iscrizione all’albo non sarà necessaria per chi lavora all’interno della società di mediazione (es. soggetti che svolgono attività a carattere accessorio o strumentale), ma solamente per chi svolge attività di mediazione in senso proprio, compiendo atti a rilevanza esterna, e impegnando così la società da cui dipendono.