La bancarotta per distrazione concorre con la sottrazione fraudolenta delle imposte. Corte di Cassazione sentenza 3539 del 27.1.16.

Con la sentenza 3539 del 27.1.16 la Terza Sezione della Corte di Cassazione si pronuncia riconoscendo la sussistenza del concorso formale fra la fattispecie di bancarotta per distrazione (art. 216 co 1, n.1 legge fallimentare) e quella di sottrazione fraudolenta delle imposte (art.11 d.lsg. 74/00).

In un solo colpo, pertanto, la Corte supera l’orientamento che legge il rapporto fra le fattispecie come concorso apparente e respinge la richiesta di rimessione del contrasto alle Sezioni Unite.

A ben guardare si tratta di una decisione che elimina l’incertezza in merito alla rapporto che si instaura fra due norme e che consente, con altrettanta chiarezza, di applicare la pena congrua.

Per comprendere appieno la soluzione resa è necessario richiamare le due norme esaminate per poi approfondire l’iter logico e giuridico che ha condotto la Suprema Corte ad adottare tale soluzione.

In particolare l’art. 216 co1,n.1 relativo alla bancarotta per distrazione sancisce che “È punito con la reclusione da tre a dieci anni, se è dichiarato fallito, l’imprenditore, che: 1) ha distratto, occultato, dissimulato, distrutto o dissipato in tutto o in parte i suoi beni ovvero, allo scopo di recare pregiudizio ai creditori, ha esposto o riconosciuto passività inesistenti.

L’art. 11 del d.lsg. 74/00 statuisce, nella sua formulazione originaria applicabile al casus, che  “salvo che il fatto costituisca più grave reato, è punito con la reclusione da sei mesi a quattro anni chiunque, al fine di sottrarsi al pagamento di imposte sui redditi o sul valore aggiunto, ovvero di interessi o sanzioni amministrative relativi a dette imposte di ammontare complessivo superiore ad € 51.645,69 aliena simulatamente o compie altri atti fraudolenti sui propri o su altri beni idonei a rendere in tutto o in parte inefficace la procedura di riscossione coattiva”.

Siamo dinnanzi a due fattispecie che sembrano, prima facie, lambire situazioni finitime che determinano l’insorgenza di un dibattito giurisprudenziale circa la sussistenza o meno del concorso apparente di norme per via della presunta identità della condotta fraudolenta e del risultato che le due norme producono.

Proprio in questo solco si inserisce la fattispecie indagata dalla Cassazione e che sorge da una decisione del Tribunale di Udine che condannava l’imputato per concorso formale (commissione di più reati con una sola azione o omissione) fra i reati ex art. 11 d.lgs 74/00 e 216 co 1,n.1 l.f..

Situazione oggetto di impugnazione da parte del condannato che invece promuoveva, in aderenza ad un altro orientamento giurisprudenziale, una lettura delle norme in chiave di concorso apparente e fondata sull’assorbimento della fattispecie ex art 11 in quella dell’art.216 l.f.

A corroborare ciò il ricorrente aggiungeva che, per il tempo di commissione dei reati, la fattispecie ex art. 11 rientrasse appieno nella disciplina della norma tributaria originaria senza essere lambita dalla innovazioni sancite dalla novella legislativa del 2010.

Pertanto, si registrava la presenza della clausola di riserva (salvo che il fatto non costituisca reato più grave) nell’art. 11 (successivamente abrogata) che spingeva verso una interpretazione favorevole al concorso apparente di norme data la specialità riconosciuta da molti dell’art. 216 co 1. n,1 l.f..

Dinnanzi a tale visione la Cassazione assume posizione nel contrasto giurisprudenziale esponendo una serie di critiche che la conducono a respinge la presenza del concorso apparente di norme e ad aderire alla visione per cui le due norme concorrono fra di loro secondo i dettami dell’art.81 c.p.

Il suo ragionamento si fonda su di una preliminare analisi dei presupposti dell’orientamento che registra il concorso apparente di norme (come riproposto dal condannato in sede di impugnazione).

Nel far ciò la Suprema Corte evidenzia che questa ricostruzione favorevole al reo poggia sulla applicazione della disposizione contenuta nell’art.15 cp.

Infatti, la Corte denota che tale orientamento si regge sulla identità di materia fra le due norme citate in quanto entrambe relative a condotte distrattive e decettive e sulla specialità della norma ex art. 216 l.f. in quanto di portata maggiore rispetto all’art.11.

A ciò aggiunge anche la presenza della “clausola di salvaguardia/sussidiarietà per cui  “essendo comunque più grave il delitto fallimentare, esso debba altresì considerarsi “più speciale” di quello tributario”.

Aderendo a questa lettura, pertanto, ricorrono tutti gli elementi capaci di fondare una ipotesi di concorso apparente di norme, che implica l’applicazione del solo art. 216 l.f.

Visione peraltro corroborata anche da un precedente giurisprudenziale (sentenza n. 42156/2011 della Cassazione) che tuttavia scioglie i dubbi interpretativi ricorrendo al rapporto di continenza. Individua, infatti, nell’art. 216 l.f. la norma continente e da applicare anche in presenza del reato tributario.

Dopo aver riportato tali argomenti la Corte procede con una indagine critica atta a confutare l’insieme di  presupposti descritti dalla lettura favorevole al concorso apparente.

Il suo ragionamento scaturisce innanzitutto da una lettura del rapporto fra le due norme connotato come specialità bilaterale. In tal modo scende nelle profondità delle disposizioni e ammette la esistenza di elementi capaci di incrinare la logica dell’assorbimento.

Non a caso tale considerazione è seguita dalla indagine della materia per cui le due norme sorgono.

Si tratta, secondo la corte, di due materie completamente differenti così da minare le fondamenta dell’impianto ex art.15 cp e di conseguenza della interpretazione giurisprudenziale appena esaminata.

La differenza della materia, per la Corte, è palese e discende dalla ratio ispiratrice delle norme.

Infatti, l’art. 11 “è preposta a sanzionare condotte che pregiudichino l’interesse fiscale al buon esito della riscossione coattiva”, quella fallimentare (216) salvaguardia “l’interesse del ceto creditorio di massa al soddisfacimento dei propri singoli diritti”.

Osservando ciò la stessa Corte evidenzia che l’art. 11 possiede un connotato di specialità rispetto all’art.216 l.f. che l’altra visione non riscontra.

Si appalesa una ulteriore crepa nell’orientamento pro concorso apparente, poiché la specialità sottesa non è più registrata, anzi è completamente ribaltata.

A ciò si aggiungono una serie di altri indici che dimostrano la impossibilità di leggere le norme come un unico tessuto da interpretare come concorso apparente.

Un primo indice di questa differenza emerge a livello strutturale. Infatti, analizzando le due fattispecie astratte in relazione alla loro natura giuridica, si registra che l’art.11 è una norma di pericolo, mentre l’art 216 è una norma di danno.

Proseguendo nell’indagine sugli elementi della fattispecie emerge anche la loro differenza in merito all’elemento soggettivo, che nella norma tributaria è di dolo specifico, mentre nella norma fallimentare è riconosciuto come dolo generico.

Infine si registra una distinzione circa l’ambito operativo delle due norme che sancisce, insieme a tutti gli elementi visti, l’impossibilità di ricorrere all’applicazione del reato complesso ex art.84 cp (216 riferito a determinati soggetti; 11 a tutti i contribuenti).

Tuttavia la stessa Corte ritiene dirimente nel superare la visione del concorso apparente di norme la presenza di un differente bene giuridico tutelato dalle due norme indagate. Infatti, la norma tributaria risulta essere “specialissima” rispetto alla “meno speciale” fallimentare sia sul piano soggettivo che oggettivo e come tale non soggetta ad assorbimento.

Proprio questa considerazione è strumentale al superamento anche dell’effetto scaturente dalla clausola richiamata.

Infatti, per giurisprudenza consolidata si ritiene che tale species di clausola trova applicazione in presenza di norme che disciplinano uno stesso bene giuridico.

La mancanza di tale identità di conseguenza esautora anche il richiamo al dato letterale e permette di giustificare, almeno secondo la Corte, il concorso formale fra le due norme.

A tutto voler conceder la soluzione scelta, seppur coerente per quanto argomentato, lascia spazio ad un dubbio poiché si accetta, con tale interpretazione, il rischio che alla bancarotta segua in automatico il reato fiscale.

 

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