Nuovo intervento delle Sezioni Unite in tema di recidiva

Il vincolo di cui al comma 4 dell’art 81 cp si applica anche nel caso in cui la recidiva venga ritenuta equivalente alle attenuanti?

Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, con la sentenza n.31669 del 2016 (scarica qui la sentenza esplicata nei passaggi fondamentali: ssuu-31669-16 ) ha sciolto un importante contrasto interpretativo in tema di recidiva.

La questione di diritto per la quale il ricorso è stato rimesso alle Sezioni Unite è la seguente: “Se il limite di aumento di pena non inferiore a un terzo della pena stabilita per il reato più grave, di cui all’art. 81, quarto comma, cod. pen., nei confronti dei soggetti ai quali sia stata applicata la recidiva prevista dall’art. 99, quarto comma, stesso codice, operi anche quando il giudice consideri la recidiva stessa equivalente alle riconosciute attenuanti”.

Semplificando, il contrasto ha ad oggetto la possibilità o meno di applicare l’aumento di pena previsto dall’art 81 c4, anche nel caso in cui il giudice consideri la recidiva ex art 99 c4 cp. equivalente nel giudizio di bilanciamento previsto dall’art 69 cp.

In dottrina e in giurisprudenza si sono affermati negli ultimi anni due contrapposti orientamenti. Il primo, maggioritario, accoglie l’idea secondo la quale la recidiva deve ritenersi applicata anche in caso di ritenuta equivalenza e, di conseguenza, applica anche in tale ipotesi l’aumento di pena previsto dall’art 81 c4 cp. La tesi avversa sostiene che il giudizio di equivalenza produca un sostanziale annullamento dell’efficacia della recidiva, la quale, dunque, non potrebbe ritenersi applicata, con la conseguenza che l’aumento per la continuazione non risulti vincolata al limite previsto dal comma 4 dell’art 81cp.

Le Sezioni Unite, per sciogliere il dubbio ermeneutico ripercorrono, nella sentenza, le acquisizioni della recente giurisprudenza della Corte, richiamando in più occasioni la celebre sentenza delle Sezioni Unite “Celibe” (sentenza numero 35738 del 2010).

La Corte, nel 2010, ebbe il merito di affermare una volta per tutte che la riforma dell’art 99 c4 (ad opera della legge 251/2005, art4) non trasformò nuovamente la recidiva in obbligatoria, confermando, invece, che la recidiva reiterata di cui al comma 4 opera quale circostanza aggravante inerente alla persona del colpevole di natura facoltativa. Passaggio fondamentale di quella sentenza fu l’affermazione secondo la quale si consente al giudice di escludere, motivando, la recidiva e considerarla tamquam non esset ai fini sanzionatori, all’esito di una verifica in concreto sulla pericolosità e offensività della condotta. Da tali acquisizione la Corte concluse che, nel caso in cui tale valutazione in concreto sia di segno negativo, il giudice, escludendo la recidiva, la ritiene non rilevante e non la applica. Diversamente, nel caso in cui la recidiva venga apprezzata come indicativa di maggiore colpevolezza e pericolosità, essa produce tutti i suoi effetti. In tale ipotesi, infatti, oltre che “accertata” nei presupposti (sulla base dell’esame del certificato del casellario) , è anche “ritenuta” dal giudice ed “applicata”, determinando tutti i suoi effetti di aggravamento della pena, effetti che si producono anche nel caso in cui svolga la semplice funzione di paralizzare, con il giudizio di equivalenza, l’effetto alleviatore di una circostanza attenuante.

Dato atto di tali acquisizioni la Corte ha ripercorso le argomentazioni dei due contrapposti orientamenti venutisi a creare negli ultimi anni.

Alcune pronunce (tra tutte Cass. 9636/2011) hanno ritenuto non applicabile il limite previsto dall’art.81 nel caso in cui il giudice non abbia considerato la recidiva reiterata concretamente idonea ad aggravare la sanzione. Tale situazione si verifica, per la tesi in commento, anche nel caso in cui l’aggravante in parola sia ritenuta equivalente ad altre attenuanti. In tali ipotesi, infatti, per la Corte la recidiva si apprezza come sostanzialmente non incidente in concreto sull’entità della pena.

In senso opposto si rinvengono altre pronunce (di particolare interesse: Cass. 25082/11) nelle quali si afferma che, ad eccezione dei casi in cui la recidiva sia stata esclusa, in quanto non sintomatica di una più accentuata colpevolezza e pericolosità dell’imputato, essa conservi inalterati i suoi effetti “ulteriori”, ivi compreso quello previsto dal comma 4 dell’art.81cp. Seguendo tale impostazione, in presenza di un giudizio di bilanciamento, la recidiva esplicherebbe i propri effetti tanto nel caso di ritenuta equivalenza quanto in quello di subvalenza rispetto alle attenuanti riconosciute, poiché, verificandosi dette ipotesi, la recidiva risulterebbe in ogni caso “ritenuta” ed “applicata”.

Il contrasto ermeneutico è dunque limitato al caso in cui la recidiva sia stata ritenuta dal giudice e utilizzata nel giudizio di bilanciamento, non rilevando nel diverso caso in cui la recidiva sia stata esclusa del tutto dal giudice.

Per risolvere il contrasto è necessario, a detta dei giudici, individuare la corretta accezione del verbo “applicare” utilizzato dall’art81 c4 cp. Nella sentenza in esame, seguendo l’interpretazione fatta propria già dalle Sezioni Unite Calibe (2010) e Grassi (1991), si aderisce al concetto di “utilizzazione funzionale” del verbo “applicare”, il quale, con riferimento ad una norma, è tale se «concretamente ed effettivamente utilizzata in senso funzionale ai suoi scopi, facendole esercitare uno qualsiasi degli effetti che le sono propri e da essa dipendano con nesso di causalità giuridica necessaria, in modo che senza di essa non possono derivare quegli effetti che il giudice riconosce nel farne uso».

Con particolare riferimento alla recidiva si afferma, dunque, che la stessa è riconosciuta ed applicata non soltanto quando è produttiva del suo effetto tipico di aumento dell’entità della pena, ma anche quando, in applicazione dell’art 69cp, si determinino altri effetti, quali la neutralizzazione di una circostanza attenuante concorrente. Si può dunque affermare che, all’atto del giudizio di comparazione, l’azione dell’applicare la recidiva è già esaurita, perche altrimenti il bilanciamento non sarebbe stato necessario. La recidiva, conclude la Corte, ha dunque in questi casi già esplicato i suoi effetti nel giudizio comparativo.

Su tali premesse le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno affermato il seguente principio di diritto: “Il limite di aumento di pena non inferiore a un terzo della pena stabilita per il reato più grave, di cui all’art. 81, quarto comma, cod. pen. nei confronti dei soggetti ai quali sia stata applicata la recidiva prevista dall’art. 99, quarto comma, stesso codice, opera anche quando il giudice consideri la recidiva stessa equivalente alle riconosciute attenuanti».