Il risarcimento dei danni da mancata OPA: la parola alla Corte di Cassazione

Nella sentenza 20560/2015 del 13.10.2015, la prima sezione della Suprema Corte ha affermato che la condotta dell’azionista o degli azionisti che, seppur obbligati, non presentino un’offerta pubblica di acquisto sono soggetti ad una responsabilità contrattuale da cd. contatto sociale qualificato nei confronti dei singoli azionisti.

Per comprendere la soluzione dettata nella sentenza in oggetto è utile ripercorrere brevemente i fatti di causa.

A seguito di talune complesse operazioni contrattuali che vedevano coinvolte anche altri operatori economici (impegnati in un’interposizione fittizia di persona), la Sai s.p.a e la Premafin avevano acquistato un consistente pacchetto di quote della Fondiaria Assicurazioni s.p.a., entrando in possesso di un numero di azioni superiore al 30% del capitale della società.

In virtù di ciò, insorgeva a carico delle stesse l’obbligo di lanciare un’offerta pubblica di acquisto ai sensi degli artt. 106 e 109 d. lgs. 58 del 1998.

La prima delle suddette norme dispone, al comma primo, che “chiunque, a seguito di acquisti ovvero di maggiorazione dei diritti di voto, venga a detenere una partecipazione superiore alla soglia del 30 per cento ovvero a disporre di diritti di voto in misura superiore al 30 per cento dei medesimi promuove un’offerta pubblica di acquisto rivolta a tutti i possessori di titoli sulla totalità dei titoli ammessi alla negoziazione in un mercato regolamentato in loro possesso”.

La seconda, invece, statuisce che quando la partecipazione nella quota superiore al 30% appartenga a più persone che abbiano agito di concerto, l’obbligo di cui offerta pubblica grave verso tutti indistintamente ed in via solidale.

A fronte dell’inadempimento dei soggetti suindicati, numerosi azionisti di minoranza avevano adito il tribunale di Milano per ottenere una sentenza di condanna al risarcimento dei danni patiti; tale domanda veniva accolta in primo grado, ma negata in appello.

Il problema deriva dal fatto che il d. lgs. 58 del 1998 ha sì previsto strumenti atti a sanzionare l’inadempimento dell’obbligo di presentare una OPA, ma nulla ha disposto per tutelare i singoli azionisti.

Esso, difatti, si è limitato a dettare una disciplina di natura prettamente pubblicistica, la quale prevede l’inibizione e esercitare il diritto di voto per l’intera partecipazione, e l’obbligo di vendere i titoli eccedenti al 30% entro i successivi dodici mesi(art. 110), oltre a talune sanzioni amministrative e penali (artt. 173-192).

La ratio dell’art. 106 è, imporre la presentazione di un’offerta pubblica di acquisto a  chi detiene una partecipazione azionaria tale da controllare la società quotata; tale vantaggio si evidenzia già nel prezzo di acquisto, che è solitamente superiore a quello di mercato.

Per questo motivo, si riconosce il diritto dei piccoli azionisti a conseguire il medesimo vantaggio, ovvero il medesimo plusvalore, riconoscendogli la facoltà di mantenere le proprie quote o di venderle ad un prezzo maggiorato.

Nella struttura normativa predisposta dal legislatore delegato la presentazione dell’offerta pubblica di acquisto è retta da una presunzione legale iuris et de iure, la cui applicabilità, dunque, non è soggetta alle circostanze del caso concreto.

Essa, difatti, non dipende dalla eventualità che la concentrazione di azioni nelle mani di uno solo ( o più soggetti in concerto tra loro) abbia determinato un’alterazione effettiva del mercato, ma opera per il mero superamento della soglia; ciò, in tutta evidenza, è confermato dal comma 5 dell’art. 106 (laddove si attribuisce alla Consob il potere di individuare i casi in cui il superamento di detta soglia non fa scattare l’obbligo di offerta) e dalla direttiva comunitaria 2004/25/CE (che rimette agli Stati Membri la competenza nell’indicazione della percentuale di voto sufficiente).

La Corte di Cassazione provvede altresì a qualificare la posizione giuridica soggettiva individuabile in capo al soggetto (o ai soggetti) tenuti a lanciare l’OPA, e per questa via individua le differenze tra l’onere, il dovere e l’obbligo.

Il primo è un comportamento necessitato che il soggetto – che si trovi nella situazione contemplata dalla legge – deve tenere per realizzare un proprio interesse; in mancanza di detta condotta l’interesse non si realizza, non derivando da ciò alcuna conseguenza negativa nei confronti dei terzi.

Il secondo ricorre quando il comportamento da tenere è volto al perseguimento di un interesse generale, verso soggetti non determinati.

Il terzo, infine, individua il comportamento cui è tenuto colui che si trovi in una posizione di soggezione rispetto a soggetti determinati. Come per il dovere vi è una situazione di svantaggio necessitata, ma differentemente da esso detta situazione si concretizza in un dovere specifico, finalizzato alla realizzazione di un particolare interesse di un soggetto determinato

Ciò è quanto si verifica nell’ipotesi di cui all’art 106, la quale non esaurisce la sua portata applicativa nel perseguimento dell’interesse generale del buon funzionamento del buon mercato finanziario, ma ad esso ne affianca uno privatistico.

La norma in oggetto, difatti, è funzionalizzata anche alla tutela dei singoli azionisti.

Rispetto a tale obbligo – continua la Corte di Cassazione – il sistema ideato dall’art. 110 non fa sorgere un’obbligazione alternativa, in quanto tale rimessa alla scelta dell’obbligato, dal momento che le due obbligazioni agiscono su piani diversi, e dunque non sono equivalenti tra loro.

In particolare, nella sentenza de quo la Cassazione afferma che detta situazione rientra  tra i fatti idonei a generare obbligazioni giuridicamente rilevanti (art. 1173 c.c.) in ragione del contatto sociale che si viene ad instaurare. Il soggetto obbligato ad effettuare la OPA e i singoli azionisti non sono soggetti tra loro estranei, ma hanno un contatto qualificato (dalla posizione che rispettivamente ricoprono) da cui sorgono obblighi di protezione, il cui inadempimento dà luogo ad una responsabilità di tipo contrattuale (con tutte le conseguenze che ne derivano; es. onere probatorio e termine prescrizionale).

Ad esso si contrappone, naturalmente, il diritto soggettivo del singolo socio, azionabile in sede giurisdizionale per ottenere il risarcimento dei danni patiti, ed in particolare il risarcimento per equivalente e non l’esecuzione in forma specifica (in ragione delle peculiarità dei casi come quello in oggetto).

Ciò naturalmente, non esclude che la valorizzazione delle circostanze del caso concreto comporti la riduzione o addirittura l’elisione di ogni posta risarcitoria, quando l’applicazione delle sanzioni –ed in particolare quella di cui all’art. 110 – incida anche sulla posizione soggettiva del singolo azionista.

In conclusione, la Corte di Cassazione ha affermato che l’azionista o gli azionisti con quota superiore al 30% sono gravati dall’obbligo di lanciare una OPA, cui  si contrappone il diritto soggettivo degli altri azionisti di vendere la loro quota.

L’eventuale inadempimento a siffatto obbligo determina la nascita di una responsabilità contrattuale da cd. contatto sociale, il cui risarcimento viene riconosciuto “ove gli azionisti dimostrino di avere perso una possibilità di guadagno a causa della mancata promozione dell’offerta, che può anche non coincidere in modo automatico con il prezzo di vendita se l’offerta fosse intervenuta, dovendosi considerare anche gli eventi successivi incidenti sul valore di borsa delle azioni rimaste in portafoglio”.

 

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