Il preavviso di ricorso ex art. 243 bis d. lgs. 163/2006: Consiglio di Stato 402 del 03.02.2016

Il preavviso di ricorso costituisce uno strumento deflattivo disciplinato all’art. 243 bis del Codice degli Appalti, attraverso il quale si stimola il contraddittorio tra il soggetto non aggiudicatario e la stazione appaltante. In sostanza, il soggetto privato informa la stazione appaltante di presunte violazioni manifestatesi durante la gara, e della propria intenzione di proporre ricorso giurisdizionale, al fine di “sollecitare l’amministrazione ad un eventuale riesame, comunque non obbligatorio, del proprio operato in autotutela”.

Detto istituto presenta talune affinità con il preavviso di rigetto di cui all’art. 10 bis della l. 241/1990, ricorrendo la medesima ratio di deflazione e di incentivo alla collaborazione tra la pubblica amministrazione e il privato. Tuttavia se ne discosta per altri profili: in primo luogo per il differente ambito applicativo, operando l’uno nei contratti pubblici e l’altro nel procedimento amministrativo, ed in secondo luogo per la circostanza che il preavviso di ricorso viene attivato dal privato in base ad una scelta discrezionale, mentre il preavviso di rigetto costituisce obbligo della stazione appaltante, la cui violazione è sanzionata con l’illegittimità del provvedimento finale (salva l’operatività dell’art. 21 octies comma 2 l. 241/1990).

Nella sentenza in oggetto (schematizzata ed evidenziata nei passaggi fondamentali C. St. 402 del 03.02.2016) alcune imprese facenti parte di un raggruppamento temporaneo, dopo essere state nominate aggiudicatarie provvisorie, venivano escluse dalla gara in virtù di un’irregolarità contributiva non sanata nel termine di scadenza per la presentazione delle offerte. Per questa via ricorrevano dinanzi al tribunale amministrativo regionale, che accoglieva il ricorso presentato dalle stesse, mentre respingeva il ricorso incidentale proposto dalla società aggiudicataria definitiva, inerente al possesso di una serie di requisiti tecnici ed economici.

Quest’ultima, conseguentemente, proponeva ricorso al Consiglio di Stato, riproponendo le censure già prospettate in primo grado tra cui l’improcedibilità del ricorso principale per non aver l’impresa ricorrente impugnato il provvedimento con cui la stazione appaltante provvedeva ad integrare la motivazione del provvedimento di esclusione dalla gara. L’impresa esclusa, invece, deduceva che l’atto di integrazione non era autonomamente impugnabile in quanto contenuto nell’ambito del procedimento di cui all’art. 243 bis d. lgs. 163/2006, anche in virtù del fatto che lo stesso era stato emesso successivamente alla rinuncia all’istanza in autotutela.

Nell’accogliere l’eccezione di improcedibilità il consiglio di Stato effettua alcune preliminare osservazioni sul preavviso di ricorso.

Afferma, in particolare, che il preavviso di ricorso “non comporta per l’amministrazione alcun obbligo di riesame né di sospensione della procedura, e neppure un obbligo di risposta espressa, potendo la stessa formarsi per silentium ai sensi del comma 6”, dal momento che “la procedura introdotta a seguito del preavviso di ricorso non influisce sull’esito della gara, cosicché la stazione appaltante può legittimamente aggiudicare in via definitiva la gara senza attendere l’esito del riesame”.

Ciò è confermato dal fatto che il comma 3 conferisca rilievo al comportamento tenuto in tale sede dalla stazione appaltante solamente ai fini risarcitori, in caso di successiva accertata illegittimità, ed in ogni caso in relazione al pagamento delle spese processuali.

In linea di principio, dunque, il privato non è obbligato ad impugnare le determinazioni rese in sede di preavviso di ricorso, avendo l’esito negativo per l’istante “natura meramente confermativa del provvedimento contestato, privo di carattere lesivo rispetto a quest’ultimo“.

Le coordinate appena tracciate non trovano applicazione nel caso di specie in quanto l’atto di integrazione del provvedimento di esclusione ha costituito nuova manifestazione di volontà provvedimentale, che in quanto tale, prescindendo da ogni questione concernente gli obblighi di impugnazione dei provvedimenti resi ai sensi dell’art. 243 bis, ha rideterminato la lesione degli interessi delle imprese escluse.

La mancata impugnazione di tale manifestazione di volontà ha, ad avviso del Consiglio di Stato, ha consolidato e reso inoppugnabile il provvedimento di esclusione, con l’effetto che l’eventuale accoglimento della domanda di annullamento proposta dalle imprese escluse non potrebbe mai sortire alcun effetto caducante nei confronti delle determinazioni assunte in un momento successivo.

In virtù di tali considerazioni, il Consiglio di Stato ha accolto l’appello dell’impresa aggiudicataria ed ha rigettato il ricorso presentato dalle società escluse, dichiarandolo improcedibile per carenza di interesse.

La sentenza in oggetto assume particolare interesse in quanto in linea di principio il Consiglio di Stato afferma che le determinazioni prese in sede di preavviso di ricorso non comportano un obbligo di impugnazione delle stesse, ma una mera facoltà. Successivamente, poi, afferma che ogni nuova manifestazione di volontà – nel caso di specie si individuava una nuova causa di esclusione – deve essere impugnata negli ordinari termini decadenziali.

Da ciò può dedursi che la facoltà di impugnazione concerne solamente gli atti meramente confermativi, nei quali, in sostanza, la stazione appaltante si limiti a confermare la propria precedente determinazione. Qualora, invece, la stazione appaltante manifesti nuovamente la sua volontà, se del caso per motivi ulteriori rispetto a quelli originari, indipendentemente dalla sede procedimentale in cui ci si trova il privato sarà obbligato ad impugnare il provvedimento per evitare che esso si consolidi e diventi inoppugnabile.

C. St. 402 del 03.02.2016

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