Il Consiglio di Stato in tema di impugnazione del bando e autotutela “doverosa”

La sentenza del Consiglio di Stato 5862 del 2015 consente di fare il punto su due importanti questioni: la legittimazione all’impugnazione del bando e l’annullamento in autotutela

Con la sentenza numero 5862 del 2015,  il Consiglio di Stato si inserisce a pieno titolo all’interno del filone sostenuto della giurisprudenza prevalente in tema di legittimazione all’impugnazione dei bandi di gara.

Per tale ricostruzione (sostenuta, tra le tante, dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n.9 del 2014 e n.4 del 2011 ed avallate anche dalla Corte di giustizia UE), sulla falsariga dei principi civilistici, l’azione di annullamento davanti al giudice amministrativo è soggetta a tre condizioni fondamentali che devono sussistere al momento della proposizione della domanda e permanere fino al momento della decisione finale. Nello specifico le tre condizioni vengono individuate in: il titolo; l’interesse ad agire e la legittimazione attiva e passiva.

Sottolineano i giudici che la legittimazione al ricorso non è configurabile allorquando si configurino determinate condizioni, ovvero:

  1. “soprattutto in materia di controversie aventi ad oggetto gare di appalto e affidamenti di servizi, il tema della legittimazione al ricorso (o titolo) è declinato nel senso che essa deve essere correlata alla circostanza che l’instaurazione del giudizio non solo sia proposta da chi è legittimato al ricorso, ma anche che non appaia finalizzata a tutelare interessi emulativi, di mero fatto, pretese impossibili o contra ius”;
  2. l’impresa che non partecipa alla gara non può contestare la relativa procedura e l’aggiudicazione in favore di ditte terze”;
  3. “a tale regola generale va fatta eccezione, per esigenze di ampliamento della tutela della concorrenza, solamente in tre tassative ipotesi e cioè quando:
  1. si contesti in radice l’indizione della gara;
  2. all’inverso, si contesti che una gara sia mancata, avendo l’amministrazione disposto l’affidamento in via diretta del contratto;
  3. si impugnino direttamente le clausole del bando deducendo che le stesse siano immediatamente escludenti.”

La sentenza in commento risulta di particolare interesse anche sotto l’aspetto della revoca in autotutela di un atto ad opera della P.A..

Le sentenza stabilisce, infatti, che l’interesse pubblico alla revoca dell’illegittimo finanziamento pubblico è in ogni caso prevalente rispetto all’affidamento serbato dal beneficiario.

Nel caso di specie il ricorrente lamentava una lesione del proprio affidamento e riteneva la revoca non giustificata da alcuna lesione dell’interesse pubblico alla corretta gestione dell’erario pubblico.

La tesi è però radicalmente sconfessata dalla sentenza in esame. Per i giudici, infatti, “l’interesse pubblico alla revoca dell’illegittimo finanziamento prevale sull’eventuale affidamento ingenerato nel beneficiario soprattutto quando, considerando le modalità palesemente illegittime attraverso le quali quest’ultimo si è visto assegnare il beneficio economico, è da escludere che si possa essere ingenerato un qualsiasi legittimo affidamento”; inoltre, si aggiunge che dall’esame del bando oggetto di controversia, non poteva neanche parlarsi di un vero e proprio affidamento in quanto dal testo del bando emergeva che “un consolidamento effettivo della posizione giuridica dei partecipanti alla procedura selettiva si sarebbe potuto configurare solo se l’Amministrazione avesse emanato i decreti di concessione dei contributi; diversamente, nel caso di specie, si è avuto il mero inserimento delle imprese concorrenti nella graduatoria in posizione utile”.

Di rilevante interesse è inoltre la chiosa finale dei giudici di Palazzo Spada. Si afferma, infatti, che in ogni caso “l’annullamento in autotutela dell’illegittima ammissione al finanziamento ha natura sostanzialmente doverosa sotto il profilo delle responsabilità e della legittima gestione delle risorse pubbliche: non rileva nella specie, infatti, solo la validazione della spesa da parte dell’Amministrazione, ma anche la necessità stessa di ripristinare la legalità violata che ha originato una indebita (anche potenziale) erogazione di benefici economici comunque a danno delle finanze pubbliche”.
 

Scarica qui il testo della sentenza esplicata nei suoi passaggi fondamentali:  consiglio di stato 5862 2015

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