adunanza plenaria

Il commissario ad acta può emettere il provvedimento ex art. 42 bis t.u. espr.? La risposta dell’Adunanza Plenaria 2/2016

L’art. 42 bis D.P.R. 327/2001, nonostante la sua recente introduzione, sconta tutte le remore che giurisprudenza e dottrina hanno manifestato con riferimento all’istituto dell’acquisizione sanante di cui al previgente art. 43 D.P.R. cit.
Non è un caso che già numerose sono le pronunce giurisprudenziali che hanno cercato di sopire alcune delle criticità della formulazione normativa della c.d. espropriazione provvedimentale ex art. 42 bis che sembravano riecheggiare la struttura del precedente art. 43. Si segnalano la sentenza della Corte Costituzionale 71/2015, le pronunce della Corte di Cassazione a SS.UU. 735 e 22096 del 2015 e la recentissima Adunanza plenaria 2 del 2016.

Quest’ultima si sofferma sull’angusto problema dei poteri del commissario ad acta con particolare riguardo alla possibilità di emanare il provvedimento ablatorio-acquisitivo di cui all’art. 42 bis t.u. espr.

Nel caso di specie la sig.ra M. impugnava innanzi al Consiglio di Stato il provvedimento ex art. 42 bis che il commissario ad acta aveva emesso in ottemperanza della sentenza di primo grado. In particolare, il Tar Puglia con la sua pronuncia aveva:

– riconosciuto l’irreversibile trasformazione del terreno;

– condannato la p.a. alla restituzione del bene o in alternativa all’emanazione del provvedimento di acquisizione ex art. 43 t.u. espr. (allora vigente) ora 42 bis;

scandito i termini di ciascuna fase successiva alla sentenza;

– condannato la p.a. all’esecuzione.

Il Consiglio di Stato,  previa sospensione del giudizio, rimetteva all’Adunanza Plenaria la  seguente questione di diritto: “se nella fase di ottemperanza – con giurisdizione, quindi, estesa al merito – ad una sentenza avente ad oggetto una domanda demolitoria di atti concernenti una procedura espropriativa, rientri o meno tra i poteri sostitutivi del giudice, e per esso, del commissario ad acta, l’adozione della procedura semplificata di cui all’art. 42-bis t.u. espr”.

Preliminarmente l’Adunanza Plenaria  rileva che la condotta illecita con cui la p.a. interviene sulla proprietà dei privati, indipendentemente dalla sua forma di manifestazione (occupazione appropriativa o usurpativa, vie di fatto) non è in grado di realizzare gli effetti propri della procedura espropriativa. La p.a., ponendo in essere una condotta qualificabile come illecito permanente, non può acquistare il bene.

Gli effetti illeciti di tale condotta cessano esclusivamente e tassativamente in caso di:

  1. a) restituzione del bene;
  2. b) rinuncia abdicativa (non traslativa) della proprietà;
  3. c) usucapione pubblica sempreché il possesso sia stato acquisito in modo non violento, sia individuato il momento dell’interversio possessionis e sia decorso il periodo utile ad usucapire[1];
  4. d) accordo transattivo;
  5. e) emanazione del provvedimento di cui all’art. 42bisP.R. 327/2001.

L’art. 42 bis delinea, insieme alle altre ipotesi testé citate, una “causa legale di estinzione dell’illecito” della p.a., che può trovare applicazione anche per le fattispecie antecedenti alla sua entrata in vigore.

Pertanto, andando a limitare la sfera giuridica dei destinatari, la suddetta disposizione presenta natura eccezionale e soggiace ad un’interpretazione rigorosa.

L’acquisizione provvedimentale, con un approccio metodologico “basato su una visione sistemica, multilivello e comparata della tutela dei diritti, a sua volta incentrata sulla considerazione dell’ordinamento nel suo complesso” anche in rapporto alla giurisprudenza europea, contempera, da un lato, la tutela della proprietà privata, dall’altro, il valore costituzionale della funzione sociale della proprietà ex art. 42 Cost.

Il procedimento ablatorio che ne deriva è sui generis, “caratterizzato da una precisa base legale, semplificato nella struttura (uno actu perficitur), complesso negli effetti (che si producono sempre e comunque ex nunc), il cui scopo non è (e non può essere) quello di sanatoria di un precedente illecito perpetrato dall’Amministrazione (perché altrimenti integrerebbe una espropriazione indiretta per ciò solo vietata), bensì quello autonomo, rispetto alle ragioni che hanno ispirato la pregressa occupazione contra ius, consistente nella soddisfazione di imperiose esigenze pubbliche, redimibili esclusivamente attraverso il mantenimento e la gestione di qualsiasi opera dell’infrastruttura realizzata sine titulo”.

Attesa la peculiarità del procedimento e degli interessi sottesi, il legislatore ha innalzato il livello delle guarentigie per il soggetto destinatario dell’atto ablatorio, prevedendo:

– un “percorso motivazionale rafforzato, stringente e assistito da garanzie partecipativo rigorose”;

– un indennizzo parametrato al valore venale del bene maggiorato del danno non patrimoniale, fermo restando la possibilità per il privato di dimostrare la sussistenza di ulteriori danni;

– il coinvolgimento obbligatorio della Corte dei Conti nella valutazione della portata dell’esborso pubblico;

– la possibilità per il privato di avvalersi dei rimedi avverso il silenzio inadempimento della p.a.

L’Adunanza Plenaria puntualizza che in presenza di un giudicato che disponga esclusivamente la restituzione del bene, la p.a. decade dal potere ablatorio di cui all’art. 42 bis t.u. espr.[2]

L’art. 42 bis non è foriero della scelta tra la restituzione e acquisizione del bene, quanto piuttosto tra l’acquisizione o meno dello stesso nei termini di legge. Decorso il termine per l’emanazione del provvedimento (p.e. dopo il passaggio in giudicato della sentenza che dispone la restituzione del bene) la p.a. perde qualsiasi possibilità di acquisizione ex art. 42 bis.

Il provvedimento ex art. 42 bis t.u. espr. “ha evitato che si riproducesse il vulnus arrecato dal superato art. 43 t.u. espr., ovvero la possibilità, accordata dalla norma all’epoca vigente, di far regredire la property rule (che dovrebbe assistere il privato titolare della risorsa), a liability rule (con facoltà della pubblica amministrazione di acquisire a propria discrezione l’altrui bene con il solo pagamento di una compensazione pecuniaria)”.

Emerge la ratio della riforma legislativa, che “introducendo pragmaticamente una regola di second best ha ridotto l’ambito applicativo dell’espropriazione coattiva relegandola ad ipotesi eccezionali, dacché  “causa maggiori costi, responsabilità erariale, impossibilità di far valere l’onerosità della restituzione quale giusta causa di acquisizione del bene, partecipazione rafforzata del proprietario alla scelta finale, motivazione esigente e rigorosa sulla impossibilità di configurare soluzioni diverse”.

Per l’effetto, secondo la sentenza in epigrafe, “la procedura prevista dall’art. 42-bis non rappresenta più… il punto di emersione di una defaillance structurelle dell’ordinamento italiano ma costituisce, essa stessa, espropriazione adottata secondo il canone della <<buona e debita forma>> predicato dal paradigma europeo”.

Ciò posto, è possibile per il commissario ad acta, atteso l’inadempimento della p.a. nell’esecuzione di una sentenza demolitoria, emanare un provvedimento acquisitivo ex art. 42bis t.u. espr.?

La risposta non può essere univoca. Il giudicato veicola i poteri della p.a. e del commissario ad acta.

In presenza di un giudicato espressamente restitutorio deve escludersi che il commissario ad acta possa esercitare tale potere. Come rilevato nella sentenza “si tratta di una conseguenza fisiologica della naturale portata ripristinatoria e restitutoria del giudicato di annullamento di provvedimenti lesivi di interessi oppositivi d’indole espropriativa”.

Sennonché, potrebbe accadere che il bene espropriato venga modificato in pendenza del procedimento espropriativo. In ipotesi siffatte il privato potrebbe:

– non avere più interesse alla restituzione del bene;

– manifestare un perdurante interesse alla restituzione del bene.

Va da sé che, nella prima ipotesi, non avendo il privato richiesto la restituzione del bene alla p.a., la sentenza presenta esclusiva valenza cassatoria. Resta fermo, pertanto, il potere della p.a. e, in caso di inerzia della stessa, del commissario ad acta – di emanare un provvedimento ex art. 42 bis.

Ex adverso, la sentenza potrebbe disporre espressamente la restituzione del bene, impedendo il ricorso allo strumento del provvedimento acquisitivo, ovvero potrebbe non recare alcuna disposizione in tema di restituzione, lasciando aperta la possibilità di scelta della p.a. e del commissario ad acta tra restituzione e acquisizione ex art. 42 bis

Diverso è il caso in cui la sentenza disponga in via esclusiva o alternativa (come nel caso di specie) l’obbligo per la p.a. di avvalersi dello strumento di cui all’art. 42 bis t.u. espr.

Invero, precisa il Collegio, “non esiste la possibilità che il giudice condanni direttamente in sede di cognizione l’Amministrazione a emanare tout court il provvedimento in questione”. Una pronuncia di tal guisa sarebbe in contrasto con il principio della separazione dei poteri.

In presenza di una sentenza che preveda l’obbligo per la p.a. di decidere definitivamente sulla sorte della procedura espropriativa – restituzione o acquisizione del bene – “l’effettività della tutela giurisdizionale e il carattere poliforme del giudicato amministrativo, impongono di darvi esecuzione secondo buona fede e senza che sia frustrata la legittima aspettativa del privato alla definizione stabile del contenzioso e del contesto procedimentale”.

Sia la p.a. sia il commissario ad acta potranno emanare un provvedimento acquisitivo ex art. 42 bis t.u. espr.

 

 

 

[1] La sentenza precisa che tale termine non può in ogni caso decorrere prima dell’entrata in vigore del t.u. espr. (30 giugno 2003)

 

[2] In tal senso, ex multis Cort Costituzionale 71/2015.

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