I contratti precari illegittimi nel pubblico impiego.

La sentenza della Corte di Cassazione Sezioni Unite 5072/2016 si sofferma sulla normativa interna in tema di rapporto di lavoro precario alle dipendenze della p.a., analizzandone tratti comuni ed elementi differenziali con quella inerente ai contratti di lavoro precario privati, nonché vagliandone la compatibilità con il diritto comunitario.

Il punctum dolens della vicenda è costituito dal sistema di tutele che il legislatore appronta a fronte di pratiche abusive di precarizzazione da parte della p.a. attesa l’impossibile conversione di un rapporto precario in un rapporto di lavoro a tempo indeterminato ex art. 36, co. V, d.lgs. 165/2001.

La Corte di Giustizia, interrogata sulla questione, ha affermato la compatibilità in astratto della normativa interna, purché fosse garantita un’altra forma di tutela “effettiva, proporzionata, dissuasiva ed equivalente a quelle previste nell’ordinamento interno per situazioni analoghe”.

 

Il rapporto di lavoro alle dipendenze della p.a., pur essendosi con il tempo avvicinato a quello privato, si connota per la peculiare modalità di accesso. L’art. 97 Cost. prescrive che agli impieghi alle dipendenze della p.a. si accede mediante una procedura concorsuale.

Per l’effetto non è possibile la costituzione di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato come sanzione per stigmatizzare il ricorso abusivo alla precarizzazione da parte della p.a.

Tale divieto, evidenzia la sentenza in epigrafe, ha rappresentato una costante nell’evoluzione normativa del rapporto di lavoro pubblico.

Già con la c.d. prima privatizzazione (d.lgs. 29/93) il legislatore impedisce la costituzione di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato senza concorso. Ne deriva che le assunzioni a tempo determinato per un periodo superiore a tre mesi sono nulle e determinano una responsabilità personale, patrimoniale e disciplinare a carico di chi le ha disposte.

Con la c.d. seconda privatizzazione (d.lgs. 80/98), ferma restando l’impossibilità di costituire un rapporto di lavoro a tempo indeterminato quale sanzione per l’abuso della precarizzazione, il legislatore integra la tutela del lavoratore introducendo il diritto al risarcimento del danno derivante dall’aver fornito una prestazione lavorativa in violazione di norme imperative.

Il d.lgs. 165/2001, invece, non apporta modifiche di rilievo, limitandosi a confermare l’impostazione normativa vigente. La p.a. può ricorrere a rapporti di lavoro a tempo determinato solo per esigenze eccezionali e straordinarie e, in ogni caso, per periodi – per singolo lavoratore – non superiori complessivamente al triennio nell’arco dell’ultimo quinquennio.

 

Da tutto quanto detto emerge che i principi fondamentali che informano la disciplina della precarizzazione nei rapporti di lavoro pubblici sono due:

impossibilità di conversione del rapporto di lavoro a tempo determinato in un rapporto di lavoro a tempo indeterminato;

risarcimento del danno in favore del lavoratore.

Completano lo schema normativo interno:

– l’obbligo di recuperare le somme pagate nei confronti del responsabile che abbia agito con colpa grave o dolo;

– l’impossibilità di procedere a nuove assunzioni per il triennio successivo;

– la nullità del contratto e la responsabilità erariale;

– la mancata corresponsione della retribuzione di risultato in favore del dirigente responsabile.

Sicché, come osserva la Suprema Corte, l’ordinamento giuridico – adeguandosi agli obiettivi comunitari – “prevede, nel complesso, “misure energiche”, fortemente dissuasive, per contrastare l’illegittimo ricorso al contratto di lavoro a tempo determinato”.

In ambito comunitario la disciplina di riferimento è contenuta nella direttiva del Consiglio 28 giugno 1999 n. 70 cui è allegata l’accordo quadro CES, UNICE e CEEP sul lavoro a tempo determinato. Si tratta di una direttiva “obiettivo” non autoapplicativa volta a garantire uno standard di tutele uniforme per il lavoratore al fine di prevenire le discriminazioni e gli abusi legati ai contratti di lavoro a tempo determinato.

La suddetta direttiva subordina il ricorso al contratto a termine alla sussistenza di condizioni obiettive che impediscono la stipula di un contratto a tempo indeterminato.

E’ necessario evitare qualsivoglia discriminazione tra lavoratori precari e lavoratori assunti con contratto a tempo indeterminato.

Parimenti, in applicazione della regola del non regresso, la direttiva prescrive l’obbligo di garantire le stesse tutele a tutti i lavoratori indipendentemente dalla tipologia del contratto di lavoro.

Ai fini della decisione delle Sezioni Unite, al di là di quelle poc’anzi indicate, maggiormente rilevante è la clausola n. 5  dell’accordo quadro. Tale clausola prescrive quali misure adottare per prevenire la successione abusiva di contratti a termine.

In particolare, sono misure idonee a prevenire l’abuso della precarizzazione rispettivamente e alternativamente:

– la predeterminazione di ragioni obiettive per il rinnovo;

– la previsione di una durata massima del contratto;

– la delimitazione del numero di rinnovi.

La direttiva, invece, non indica – lasciando sul punto ampia discrezionalità al legislatore interno – quali sono le sanzioni da comminare in caso di ricorso abusivo ai contratti di lavoro a tempo determinato.

Indipendentemente dalla tipologia di sanzione imposta dal legislatore interno, ciò che conta è la forza dissuasiva della stessa. La sanzione deve avere “una forza dissuasiva non inferiore alle misure di prevenzione dell’abuso di cui alla clausola 5 della direttiva”.

 

L’art. 5 d.lgs. 368/2001, nel recepire la direttiva, statuisce che la fattispecie aggravata del ricorso abusivo a contratti di lavoro a tempo determinato oltre il termine complessivo di 36 mesi è sanzionata con la conversione del rapporto di lavoro precario in contratto a tempo indeterminato nonché con il risarcimento del danno in favore del lavoratore.

Tuttavia, in caso di conversione, il risarcimento soggiace alla diversa disciplina di cui all’art. 32, co. V, l. 183/2010. In particolare, il lavoratore ha diritto ad un’indennità onnicomprensiva nella misura compresa tra un minimo di 2,5 ad un massimo di 12 mensilità dell’ultima retribuzione.

Il sistema sanzionatorio predisposto dal legislatore non è pedissequamente applicabile anche al rapporto di lavoro pubblico atteso il vincolo imposto dall’art. 36, co. V, d.lgs. 165/2001.  In tali ipotesi l’abusivo ricorso ai contratti di lavoro a termine viene stigmatizzato con il solo risarcimento del danno.

Vi è una disciplina differenziata tra pubblico e privato che “pone un problema di compatibilità sia nell’ordinamento interno, con il principio di eguaglianza, sia nell’ordinamento sovranazionale, con la disciplina comunitaria”.

 

La Corte Costituzionale, intervenuta sul punto, ha affermato che la differenza di disciplina non integra alcuna violazione del parametro costituzionale dell’uguaglianza di cui all’art. 3 Cost. Il rapporto di lavoro pubblico si differenzia da quello privato, onde appare giustificata l’impossibilità di convertire il contratto di lavoro precario in contratto a tempo indeterminato ex art. 36, co. V, d.lgs. 165/2001.

L’accesso esclusivamente tramite concorso pubblico si pone a presidio dell’imparzialità e del buon andamento della p.a.

Invero, osserva la Consulta, il legislatore può predisporre alcune deroghe al principio enucleato dall’art. 97 Cost. a condizione che le stesse risultino ragionevoli, rispondano ad esigenze peculiari e straordinarie di interesse pubblico e siano delimitate in modo rigoroso.

Parimenti, nemmeno la previsione del risarcimento del danno nella misura compresa tra 2,5 e 12 mensilità dell’ultima retribuzione presenta profili di incostituzionalità.

La suddetta previsione, secondo l’interpretazione autentica fornita dalla l. 92/2012, ha la funzione di limitare il risarcimento del danno mediante la determinazione di un’indennità forfettizzata.

 

L’art. 36, co. V, d.lgs. 165/2001 nella parte in cui impedisce la conversione del contratto di lavoro a termine in contratto a tempo indeterminato è in astratto compatibile anche con l’ordinamento comunitario. La direttiva 1999/70/CE non è self executing, ma si limita a prescrivere gli obiettivi che il legislatore nazionale deve perseguire nella lotta contro l’abusivo ricorso al rapporto di lavoro precario.

L’unico vincolo che il legislatore comunitario pone è l’esigenza di garantire un sistema di tutele effettivo e dissuasivo, indipendentemente dalla tipologia di sanzioni prescritte.

 

La previsione della sola tutela risarcitoria per i rapporti di lavoro pubblici in violazione di norme imperative realizza l’effettività e la dissuasività richiesta in ambito sovranazionale?

La Suprema Corte, nella sentenza in epigrafe, rileva che l’art. 36, co. V, d.lgs. 165/2001 è una norma scarna.

E’ necessario integrare il dettato della surriferita disposizione con il paradigma normativo generale del risarcimento del danno.

Il risarcimento del danno, ai sensi dell’art. 1223 c.c., deve coprire la perdita subita e il mancato guadagno, quali conseguenze dirette ed immediate della condotta.

La mancata conversione del rapporto di lavoro resta fuori la pretesa risarcitoria.

Il danno subito dal lavoratore non è la perdita del posto di lavoro. E’ altro.

 

Il pregiudizio subito dal lavoratore può configurarsi diversamente a seconda dei casi.

Al riguardo, rileva la Corte, si potrebbe ipotizzare un danno da perdita di chance. Se la p.a., piuttosto che ricorrere al contratto di lavoro precario, avesse indetto un regolare concorso, il lavoratore danneggiato avrebbe potuto parteciparvi e, eventualmente, vincerlo. Allo stesso modo il lavoratore potrebbe dolersi del fatto che l’impiego a termine gli abbia fatto perdere altre occasioni di lavoro stabile.

Tuttavia non è escluso che nella pretesa risarcitoria il lavoratore possa lamentare danni ulteriori rispetto alla perdita di chance.

In ogni caso, seguendo il paradigma generale del sistema risarcitorio, incombe sul lavoratore l’onere probatorio.

 

Il riparto dell’onere probatorio – con la prova che incombe sul lavoratore – mette in crisi il sistema sanzionatorio della precarizzazione nel pubblico impiego. Sulla questione la Corte di Giustizia rileva che “la clausola n. 5 dell’accordo quadro CES, UNICE CEEP osta ad una normativa nazionale […] la quale […] preveda soltanto il diritto di ottenere il risarcimento del danno […] se detto obbligo ha come effetto di rendere pratica-mente impossibile o eccessivamente difficile l’esercizio, da parte del citato lavoratore, dei diritti conferiti dall’ordinamento dell’Unione.

Pertanto, mentre a livello nazionale il riparto dell’onere probatorio costituisce un inconveniente di mero fatto che non mina la legittimità della norma, a livello sovranazionale si traduce in un “deficit di adeguamento della normativa interna con quella comunitaria”.

 

Per risolvere tale antinomia la Suprema Corte si avvale dell’interpretazione adeguatrice bypassando l’incidente di costituzionalità.

Il danno da abuso della precarizzazione si dipana in:

– danno da illegittima apposizione del termine;

– danno da successione abusiva dei contratti a termine.

In entrambi i casi, osserva il Collegio, il lavoratore può dolersi per la perdita di chance, sebbene nella seconda ipotesi il pregiudizio sia più intenso.

La tutela effettiva e dissausiva a fronte di questi comportamenti illegittimi della p.a. rinviene un addentellato normativo nel citato art. 32, co. V, l. 183/2010. Tale disposizione espressamente statuisce che “il giudice condanna il datore di lavoro al risarcimento del lavoratore stabilendo un’indennità onnicomprensiva nella misura compresa tra un minimo di 2,5 ed un massimo di 12 mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto”.

Il lavoratore è esonerato dalla prova del dannonella misura in cui questo è presunto e determinato tra un minimo e un massimo”.

Tale presunzione colma il deficit di tutela rilevato dalla Corte di Giustizia.

L’applicazione dell’art. 32 cit. anche al rapporto di lavoro pubblico senza la previsione di una possibile conversione in contratto a tempo indeterminato attribuisce una minore tutela al lavoratore pubblico rispetto a quello privato?

La Suprema Corte prende le distanze da tale considerazione, in quanto “l’indennità risarcitoria ex art. 32, comma 5, cit. ha una diversa valenza secondo che sia collegata, o no, alla conversione del rapporto”.

Per il lavoratore privato l’indennizzo di cui all’art. 32 cit. ha una funzione di contenimento dell’esborso economico, mentre per il lavoratore pubblico opera in chiave agevolativa. “In sostanza il lavoratore pubblico – e non già il lavoratore privato – ha diritto a tutto il risarcimento del danno e, per essere agevolato nella prova (perché ciò richiede l’interpreta-zione comunitariamente orientata), ha intanto diritto, senza necessità di prova alcuna per essere egli, in questa misura, sollevato dall’onere probatorio, all’indennità risarcitoria ex art. 32, comma 5. Ma non gli è precluso di provare che le chances di lavoro che ha perso perché impiegato in reiterati contratti a termine in violazione di legge si traducano in un danno patrimoniale più elevato”.