Fallimento della Società in house. Cass. 3196/17.

Con la sentenza n. 3196/2017 (qui scaricabile il link sentenza cass 3196 17) la Suprema Corte di Cassazione ha affermato un principio per cui deve esser sottoposta alla disciplina del fallimento una società, “costituita secondo le forme della società a responsabilità limitata, affidataria da parte dell’ente territoriale pubblico partecipante di plurimi servizi di gestione del relativo patrimonio, nell’ambito di un rapporto disputato quanto alla prossimità al controllo analogo, proprio delle società in house”.

Si tratta di un arresto di particolare rilievo su di una questione in cui da sempre sussiste una sorta di incertezza in merito alla disciplina della convivenza fra le disposizioni del regime societario, i poteri della p.a. e il riparto di giurisdizione.

L’incipit della disamina di questa vicenda da parte della Suprema Corte di Cassazione è la formulazione di un ricorso da parte di due soggetti che impugnavano l’arresto reso dalla Corte di Appello che, conformandosi alla sentenza di fallimento del Tribunale di prime cure, asseriva che la società oggetto dell’impugnazione era da considerare come dotata di natura commerciale, nonostante la partecipazione pubblica.

Natura da cui scaturiva l’assunzione delle qualità e dei doveri dell’imprenditore commerciale come dimostrato dalla iscrizione nel registro delle imprese e dalla insussistenza del requisito dirimente del controllo analogo che implicava il rigetto della sua configurazione come società in house providing.

Da ciò la Corte riconosceva alla società de quo la configurazione di soggetto di diritto privato con applicazione delle regole in materia di insolvenza.

Ipotesi impugnata dai ricorrenti in particolare per lesione dell’art. 1 l.f. perché gli stessi insistevano sull’inquadramento della società come in house o come organismo di diritto pubblico.

La Corte di Cassazione chiamata a pronunciarsi su tale controversia da subito appare netta nell’affermare la sussistenza della fallibilità della società.

In particolare Il collegio ritiene che, in conformità al precedente n. 22209 del 2013, debba esser confermato il principio per cui “In tema di società partecipate dagli enti locali, la scelta del legislatore di consentire l’esercizio di determinate attività a società di capitali, e dunque di perseguire l’interesse pubblico attraverso lo strumento privatistico, comporta che queste assumano i rischi connessi alla loro insolvenza, pena la violazione dei principi di uguaglianza e di affidamento dei soggetti che con esse entrano in rapporto ed attesa la necessità del rispetto delle regole della concorrenza, che impone parità di trattamento tra quanti operano all’interno di uno stesso mercato con identiche forme e medesime modalità“. Dalla stessa decisione, inoltre, la Corte trae un ulteriore elemento confermativo della sua posizione e ritenuta pertinente per il casus, relativo alla sussistenza del postulato che “proprio dall’esistenza di specifiche normative di settore che, negli ambiti da esse delimitati, attraggono nella sfera del diritto pubblico anche soggetti di diritto privato, può ricavarsi a contrario, che, ad ogni altro effetto, tali soggetti continuano a soggiacere alla disciplina privatistica.”

Tuttavia, per la Corte, tali postulati da soli sono sufficienti a fondare la giustificazione del divieto della “compenetrazione sostanzialistica tra tipi societari e qualificazioni pubblicistiche” e pertanto necessitano di un ancoraggio normativo. Quest’ultimo è fornito dalla riserva di legge contenuta nell’ art.4 della legge n.70 del 1975 che vieta la istituzione di enti pubblici se non in forza di un atto normativo “così ponendo un argine ad una ricognizione interpretativa che assuma dai tratti materiali dell’attività quel titolo ad ogni effetto nei rapporti con i terzi”.

L’art. 4 di conseguenza è una norma a carattere generale che impedisce una deriva ermeneutica foriera di vantaggi per gli enti che ricorrono al modello societario con finalità elusive della disciplina civilistica.

Fermo tale assunto, la stessa Corte si sofferma anche sulla corretta interpretazione della norma che a parere dei ricorrenti parrebbe legittimare la esenzione dal fallimento. La Corte sull’art. 1 l.f. registra che questa norma consente la esenzione dalle procedure concorsuali degli enti pubblici e non delle società pubbliche. Concezione confermata anche dalla applicazione, nel tempo in cui venne resa la dichiarazione di fallimento, dell’art.  4, co. 13, del d.l. n. 95 del 2012 (cd. spending review)  contenente un rinvio al c.c. a carattere generale (“le disposizioni del presente articolo e le altre disposizioni, anche di carattere speciale, in materia di società a totale o parziale partecipazione pubblica si intrepretano nel senso che, per quanto non diversamente stabilito e salvo deroghe espresse, si applica comunque la disciplina dettata dal codice civile in materia di società di capitali”). In tal guisa il legislatore ha fornito una sorta di interpretazione autentica da cui discende la chiusura dell’effetto estensivo dell’art.1 l.f., confermando la valenza dell’indirizzo richiamato e applicato anche nel caso di specie. Norma, inoltre, ripresa dall’ art.1 co.3 d.lgs. n. 175 del 2016 e in parte confermata dall’art. 14 d.lgs. n.175 del 2016 a dimostrazione della propria correttezza.

Quanto alla applicazione dell’istituto dell’organismo di diritto pubblico la Corte ritiene che la norma allora vigente art.3 co.26 del d.lesgl. 163/06 non è applicabile perché dotata di una differente ratio ispiratrice rispetto all’istituto dell’in house. L’organismo regola una ipotesi inerente l’affidamento di lavori, servizi, forniture, mentre l’in house serve ad traguardare la applicazione delle regole della concorrenza affidando la realizzazione di una attività ad un soggetto di diritto che in sostanza è una longa manus della p.a. (processo di internalizzazione) che mantiene su di esso un controllo cd. analogo. La Corte, quindi, ragiona su di un modello che gode di una deroga ai principi della concorrenza, “ma senza che possa dirsi nato, ad ogni effetto e verso i terzi, un soggetto sovraqualificato rispetto al tipo societario eventualmente assunto”.

L’effetto riconosciuto a tale modello societario, letto anche da alcuni come delegazione organica oppure come subordinazione gerarchica, è, come confermato dalla richiamata decisione del Cass. s.u. 26283/2013 e dall’art. 12 d.lgs. n.175 del 2016, quello dell’aggiunta di una responsabilità contabile rispetto a quella comune, da cui non scaturisce la perdita ipso iure dello statuto dell’imprenditore.

Pertanto è palese, per la Corte, che le norme speciali inerenti l’in house (circa la costituzione, il patrimonio, la partecipazione ecc) non possono incidere sul come quest’ultima opera nel mercato, né possono travolgere sfavorevolmente l’affidamento maturato dai terzi contraenti circa la applicazione delle regole codicistiche.

Affidamento confermato dall’ossequio ai principi dettati per la registrazione della società nell’apposito registro delle imprese.

Questa circostanza infatti dimostra che si tratta di un modello aderente al “sistema di pubblicità legale, mediante il registro delle imprese, determina invero nei terzi un legittimo affidamento sull’applicabilità alle società ivi iscritte di un regime di disciplina conforme al nomen juris dichiarato, affidamento, che, invece, verrebbe aggirato ed eluso qualora il diritto societario venisse disapplicato e sostituito da particolari disposizioni pubblicistiche”.

Circa il profilo della natura privatistica della società sottoposta al fallimento, la Corte, invece, precisa che “ciò che rileva nel nostro ordinamento ai fini dell’applicazione dello statuto dell’imprenditore commerciale non è il tipo dell’attività esercitata, ma la natura del soggetto”.

Pertanto, la Corte ritiene che una volta che la p.a. abbia scelto di ricorrere al modello societario scatta l’assoggettamento del nuovo soggetto giuridico alle regole civilistiche previste in caso di insolvenza. Sarebbe, inoltre, paradossale non applicare il fallimento anche perché la persona giuridica agisce nell’ordinamento attraverso il rispetto del principio della preindividuazione del suo regime di responsabilità e sul fatto che la stessa p.a. è chiamata a rispondere solo pro quota in caso di fallimento (applicando il principio della responsabilità limitata).

Infine, la Suprema Corte formula un ragionamento ipotetico sulle conseguenze determinate dall’adesione alla visione resa dai ricorrenti. Con tale lettura si determinerebbe la annullamento della soggettività della società. L’immediata conseguenza di ciò è la emersione di un ulteriore paradosso, in quanto permetterebbe ai creditori di quest’ultima di trasformarsi in creditori della p.a. con possibilità di una azione diretta verso quest’ultima, effetto a monte scongiurato con il ricorso alla forma societaria.

Calando ciò nella fattispecie la Cassazione ritiene che sussiste la mera partecipazione alla società di un ente pubblico, ma non sussiste la sua trasformazione in un soggetto pubblico nemmeno nella forma di società di diritto speciale.

Questo postulato emerge per la mancanza di una norma ad hoc che sancisca la nascita di un nuovo soggetto pubblico con deroghe alla applicazione del regime civilistico e in particolare al fine di lucro ex art. 2247 c.c.

Non a caso la Corte, facendo corretta gestione dei postulati precedentemente descritti, asserisce che “In difetto di tale intervento esplicito, il fenomeno resta quello di una società di diritto comune, nella quale pubblico non è l’ente partecipato bensì il soggetto, o alcuni dei soggetti, che vi partecipano e nella quale, perciò, la disciplina pubblicistica che regola il contegno del socio pubblico e quella privatistica che attiene al funzionamento della società convivono”.

Da ciò scaturisce che il rapporto fra società ed ente è di totale autonomia tanto che il secondo per far valere il proprio interesse deve agire seguendo i dettami che disciplinano l’organizzazione e il funzionamento del modello societario adottato. Ne discende che l’interesse pubblico è extrasociale e spetta alla p.a. farlo valere, nelle sedi opportune, senza poter far leva su poteri eccezionali (intervento unilaterale ed autoritativo), ma seguendo i rimedi societari come la nomina dei propri rappresentanti negli organi di amministrazione.

Ipotesi per la Corte non superabile nemmeno mediante abuso di poteri o di stipulazioni ad hoc fra ente e società in quanto in tal modo sarebbe elusa la disciplina societaria di cui si usufruisce.

Onde evitare un cortocircuito, di conseguenza, la Corte afferma che “La disciplina di convivenza così sintetizzata permette, come efficacemente spiegato in dottrina, che le società a partecipazione pubblica siano assoggettate a regole analoghe a quelle applicabili ai soggetti pubblici nei settori di attività in cui assume rilievo preminente rispettivamente la natura sostanziale degli interessi pubblici coinvolti e la destinazione non privatistica della finanza d’intervento; saranno invece assoggettate alle normali regole privatistiche ai fini dell’organizzazione e del funzionamento”.

In conclusione di tale ragionamento la Corte precisa che nella fattispecie sussiste la giurisdizione del g.o. in caso di istituzione, modificazione, estinzione della società, mentre resterà competente il g.a. per gli atti propedeutici alla formazione della volontà negoziale dell’ente.