Esiste un diritto a non nascere se non sano?Dalle sezioni unite (forse) la risposta definitiva

Commento a Cass. civ., Sezioni Unite n. 25767 del 22.12.2015

Con la sentenza in commento le Sezioni Unite sono chiamate a pronunciarsi su un tema in cui si intersecano profili non solo giuridici, ma filosofici e finanche ideologici, nei quali “entrano in gioco” il valore stesso della vita e l’essenza della felicità.

La fattispecie riguarda la nascita di un bambino affetto da malformazioni congenite, delle quali la madre non era stata informata durante la gestazione a causa di una colpevole omessa informazione da parte del medico; e ciò nonostante la donna avesse chiesto al sanitario di effettuare tutti gli esami del caso, manifestando l’intenzione di abortire qualora vi fossero state patologie del feto.

I giudici della Suprema Corte devono rispondere a due interrogativi: 1) a chi spetta l’onere di provare che la donna, se avvertita delle malformazioni del concepito, avrebbe interrotto la gravidanza; ed in particolare se alla presenza di malformazioni, secondo l’id quod plerumque accidit, consegua in via presuntiva la volontà della futura madre di abortire, ovvero se quest’ultima debba allegare e dimostrare specificamente che, se informata delle malformazioni, avrebbe interrotto la gravidanza. 2) Se, in questi casi, la legittimazione a chiedere i danni al medico spetti solo alla madre (nonché al padre e ad eventuali germani) ovvero se anche il nato malforme possa citare in giudizio il sanitario, assumendo che la omessa informazione da parte di quest’ultimo circa le patologie del concepito, nell’impedire alla madre di abortire, lo ha fatto venire al mondo, condannandolo ad una vita infelice.

In altre parole, occorre verificare se il nato possa chiedere il ristoro patrimoniale per la violazione del suo “diritto a non nascere se non sano”.

La prima parte della pronuncia è dedicata alla soluzione del riparto dell’onere probatorio, nella consapevolezza che “il thema probandum è costituito da un fatto complesso; e cioè, da un accadimento composto da molteplici circostanze e comportamenti proiettati nel tempo: la rilevante anomalia del nascituro, l’omessa informazione da parte del medico, il grave pericolo per la icofisica della donna, la scelta abortiva di quest’ultima”.

La Corte principia dalla considerazione che l’interruzione di gravidanza, pur se consentita dall’ordinamento, richiede l’esistenza delle condizioni indicate espressamente dal legislatore, specie dopo il novantesimo giorno di gravidanza.

Tali condizioni sono delineate dall’art. 6 della legge 194 del 1978 e consentono l’aborto: “a) quando la gravidanza o il parto comportino un grave pericolo per la vita della donna; b) quando siano accertati processi patologici, tra cui quelli relativi a rilevanti anomalie o malformazioni del nascituro, che determinino un grave pericolo per la salute fisica o psichica della donna”.

Tale norma sollecita due considerazioni, ossia che l’interruzione di gravidanza non è un mezzo di controllo e selezione delle nascite (cd. funzione eugenetica) – bensì una eccezione alla quale si ricorre per tutelare la salute della donna -, e che la salute della madre, persona già in vita, prevale sulla nascita del concepito, soggetto non ancora nato.

Ebbene, secondo i giudici della Suprema Corte è la donna a dover allegare e dimostrare che, qualora fosse stata avvertita delle malformazioni del feto, avrebbe interrotto la gravidanza.

Tale soluzione è confortata da molteplici argomentazioni.

In primo luogo, dall’art. 2697 c.c., a mente del quale “chi vuol far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento”; pertanto, in assenza di una deroga legislativa che consenta di discostarsi dal richiamato principio, l’onere probatorio spetta alla madre.

Inoltre, la suesposta ricostruzione è rispettosa del principio di vicinanza della prova, elaborato dalla Corte di Cassazione ed accolto pacificamente in giurisprudenza (Cass. civ., SS.UU. n. 13533/2001).

A questo punto il Collegio si sofferma sulla concreta declinazione della soluzione cui ha aderito, affermando che, trattandosi di una prova che ha ad oggetto principalmente un fatto psichico – ovvero la volontà di abortire -, è possibile ricorrere al ragionamento presuntivo: in particolare, non si tratta di una presunzione legale (di cui non v’è traccia nel codice civile) bensì di una presunzione semplice ex art. 2729 c.c., “che consiste nell’inferenza del fatto ignoto da un fatto noto, sulla base non solo di correlazioni statisticamente ricorrenti, secondo l’id quod plerumque accidit…ma anche di circostanze contingenti, eventualmente anche atipiche, emergenti dai dati istruttori raccolti: quali, ad esempio, il ricorso al consulto medico proprio per conoscere le condizioni di salute del nascituro, le precarie condizioni psico-fisiche della gestante, pregresse manifestazioni di pensiero, in ipotesi, sintomatiche di una propensione all’opzione abortiva in caso di grave malformazione del feto ecc..”.

Naturalmente, affinché la pretesa risarcitoria della madre possa essere accolta, è necessario che quella situazione di grave pericolo per la salute fisica e psichica della donna si sia poi effettivamente verificata, non sussistendo, nel nostro sistema, ipotesi di danno in re ipsa.

Per tali ragioni, i giudici della Suprema Corte cassano la sentenza della Corte d’appello di Firenze poiché quest’ultima, pur avendo assegnato alla donna l’onus probandi, non aveva dato spazio alle presunzioni.

Risolto il primo motivo di ricorso, la sentenza si sofferma sul tema della legittimazione attiva del nato malforme a chiedere i danni al medico che, non avendo informato la madre delle sue patologie, lo ha costretto a nascere malato.

Sulla questione si erano formati in giurisprudenza due orientamenti.

Secondo una ricostruzione consolidata (Cass. civ. 14488/2004), al nato sarebbe preclusa la siffatta domanda risarcitoria, poiché la tutela del concepito (es. artt. 1 c.c., 1 legge 40/2004 e legge 194/1978) è regolata in funzione esclusiva del suo diritto a nascere. Ne deriva che tutti i diritti che la legge riconosce al concepito sono subordinati alla nascita e dunque esistenti solo dopo di essa.

Pertanto, un’eventuale diritto a non nascere se non sano sarebbe adespota perché privo di titolare.

A tale orientamento se ne era nel tempo contrapposto un altro che, sulla scia di una sempre maggiore esaltazione della tutela del concepito, era culminato con le pronunce della Corte di Cassazione 9700/2011 e soprattutto 16754/2012.

Queste ultime avevano riconosciuto l’ammissibilità della domanda risarcitoria nei confronti del medico da parte del nato malforme, sostenendo che a tale soluzione non ostasse la circostanza che il concepito, al momento in cui si è verificato il fatto (cioè l’omessa informazione delle malformazioni da parte del medico alla madre), non fosse ancora un soggetto di diritto. E ciò in quanto il concepito non è soggetto di diritto ma oggetto di tutela da parte dell’ordinamento; pertanto, una volta nato, egli può chiedere al sanitario il ristoro patrimoniale derivante dalla sua condizione di bimbo malformato.

Ebbene, nella sentenza in epigrafe la Corte di Cassazione tenta di risolvere in via definitiva l’annosa questione, secondo un ragionamento che appare meritevole d’essere condiviso.

Il collegio principia dalla considerazione che “non è punto indispensabile elevare il nascituro a soggetto di diritto, dotato di capacità giuridica per confermare l’astratta legittimazione del figlio disabile ad agire per il risarcimento di un danno le cui premesse fattuali siano collocate in epoca anteriore alla sua stessa nascita”; ciò in quanto è fallace il convincimento che per proteggere una certa entità occorra necessariamente qualificarla come soggetto di diritto.

Per le stesse ragioni, viene precisato che l’astratta ammissibilità di una legittimazione attiva del concepito non è esclusa dalla circostanza che tra il fatto (la condotta negligente del medico) ed il danno (la nascita con malformazioni) sussisterebbe una cesura spazio-temporale, poiché “è ben possibile che tra causa ed evento intercorra una cesura spezio-temporale, tale da differire il relativo diritto al ristoro solo al compiuto verificarsi dell’effetto pregiudizievole”.

Pertanto, la Corte condivide le premesse da cui partivano le richiamate sentenze del 2011 e 2012, ossia che il concepito non è soggetto di diritto ma oggetto di tutela da parte dell’ordinamento.

Tuttavia, le sezioni unite escludono che il nato possa chiedere i danni al medico e che tale danno consista nella sua condizione di vivere una vita infelice.

Ciò che convince è il tentativo (riuscito) della Corte di offrire una soluzione basata su ragioni prettamente giuridiche, emancipandosi da considerazioni ideologiche o filosofiche, che spesso avevano influito sull’adesione ad uno, piuttosto che a un altro, degli orientamenti richiamati.

In particolare, secondo le Sezioni Unite, per risolvere la questione è necessario ricorrere al giudizio controfattuale e verificare cosa sarebbe accaduto in assenza di danno.

Pertanto, se si considera che il danno dedotto dal bambino consiste nella condizione di vivere una vita infelice, è evidente che l’assenza di danno corrisponde alla sua morte.

Ne deriva che, nel caso di specie, è inammissibile la tutela risarcitoria del nato malforme poiché egli, a ben vedere, assume che il della vita leso dal medico sia la sua non nascita. Ecco allora l’insanabile contraddizione, poiché la non vita non può certamente essere un bene della vita risarcibile.

Ciò che dunque viene meno è il concetto stesso di danno ingiusto, poiché la vita rappresenta il bene per eccellenza, al vertice della scala dei valori dell’ordinamento.

Del resto, secondo il collegio, vi sono numerosi elementi che suffragano tale soluzione ed in particolare:

  • l’interesse a non nascere è incompatibile con il concetto di danno ed eleverebbe i genitori ad interpreti unilaterali della volontà (tutta da dimostrare) del nascituro di non vivere una vita segnata dalla malattia, poiché non degna di essere vissuta;

  • l’impossibilità di legare la pretesa risarcitoria del nato alla violazione, da parte del sanitario, del diritto all’autodeterminazione della madre ad abortire, trattandosi di una facoltà che l’ordinamento riconosce alla gestante e non certo al nascituro;

  • l’impossibilità di ammettere il credito risarcitorio al nato soltanto perché sarebbe ingiusto ammetterlo per la madre, il padre ed i germani, con esclusione proprio del soggetto colpito dalla malattia. E ciò perché si tratta di una constatazione, incapace di mettere in discussione le premesse giuridiche su cui si fonda il ragionamento delle Sezioni Unite;

  • la comparazione tra l’ordinamento italiano e quello di altri paesi, anche oltre oceano, nei quali il legislatore e la giurisprudenza hanno escluso l’esistenza di un risarcimento del danno a favore del nato per violazione del suo diritto a non nascere se non sano;

  • l’inesistenza di un danno-conseguenza, per effetto della mancata interruzione della gravidanza, impedisce altresì di considerare il nascituro come un soggetto terzo, protetto dal contratto di spedalità stipulato tra la gestante e la struttura sanitaria;

  • ritenere che il medico sia responsabile per aver imposto al nato una vita non degna di essere vissuta significherebbe, specularmente, estendere tale responsabilità anche a quelle madri che, pur se informate delle malformazioni, avessero deciso di portare avanti la gravidanza.

    Invero, tale conclusione sarebbe paradossale, oltre che giuridicamente inammissibile;

  • la necessità di evitare che la natura atipica del danno aquiliano apra il varco a quelli che la Corte di Cassazione definisce gli “straripamenti giudiziari”, ammettendo pretese risarcitorie incompatibili col nostro ordinamento;

  • evitare che il risarcimento del danno finisca per diventare una misura suppletiva, con cui scaricare su soggetti incolpevoli (in questo caso il medico) misure assistenziali e previdenziali nei confronti dei soggetti malati, che invece spettano ex lege all’ordinamento.

Naturalmente, escludere che il bambino affetto da malformazioni genetiche possa chiedere i danni al medico per la violazione del diritto all’autodeterminazione della madre, non significa precludergli di citare in giudizio il sanitario, nel caso in cui sia stato quest’ultimo a cagionargli gravi malformazioni durante la gravidanza o al momento del parto.

Ben si comprende infatti, che in tal caso l’apporto causale del medico incide direttamente sulle patologie del nascituro, le quali rappresentano il danno dedotto dal bambino; ciò diversamente dal caso risolto dalle sezioni unite in cui, trattandosi di malformazioni congenite, il nato assumeva quale danno ingiusto la sua nascita non sana e, dunque, la sua vita infelice.

Cass., sezioni unite n. 25767 del 2015

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