Esiste l’obbligo di indicare il nominativo del sub-appaltatore già nella fase dell’offerta?

L’Adunanza Plenaria 9 del 2015 ha dettato principi di grande rilievo, risolvendotalune problematiche formatesi in seno alla dottrina e alla giurisprudenza amministrativa.

Nel pronunciarsi sulle questione ad essa prospettate, inoltre, coglie l’occasione per ribadire che la funzione della giurisprudenza, anche quella di nomofilachia, ha valore meramente ed esclusivamente dichiarativo, non potendo mai ergersi al rango di fonte di produzione del diritto.

In apertura di sentenza il Consiglio di Stato ricorda quelli che sono i tratti essenziali per riconoscere la legittimazione ad agire in capo ad associazioni rappresentative di interessi collettivi. In primo luogo, occorre che il provvedimento di cui si contesta la legittimità leda lo scopo istituzionale dell’ente, e non quello dei singoli associati che vi fanno parte.  Inoltre, detto scopo deve essere comune a tutti gli associati e non solo a una parte degli stessi, in quanto la sussistenza eventuale di un conflitto interno farebbe venir meno la rappresentanza  generale dell’associazione.

La questione principale portata all’attenzione dell’Adunanza Plenaria ha riguardato il contrasto giurisprudenziale sulla questione dell’obbligatorietà – o meno – dell’indicazione del nominativo del sub-appaltatore sin dalla fase dell’offerta da parte dell’impresa concorrente sprovvista della qualificazione in una o più categorie scorporabili.

Il Consiglio di Stato ha preso atto dell’esistenza di due orientamenti: uno sosteneva la necessità di indicare il nominativo del sub-appaltatore già nella fase dell’offerta, in quanto tale adempimento permette alla stazione appaltante di verificare che le concorrenti possiedano tutti i requisiti richiesti per eseguire l’appalto. L’altro, invece, riteneva trattarsi di adempimento non obbligatorio.

Nel risolvere il contrasto creatosi l’Adunanza Plenaria accoglie il secondo degli orientamenti suesposti in base ad una serie numerosa di argomentazioni, invero difficilmente confutabili:

  • Analizzando il dato letterale emerge chiaramente che l’art. 118 del d. lgs. 163/2006 richieda, al momento di presentazione dell’offerta, solamente i lavori che il concorrente intenda sub-appaltare. Dal momento che il dato letterale è il primo parametro che l’operatore del diritto deve osservare, in presenza di norma chiara ed univoca non è ammessa alcuna interpretazione che ne corregga la sua portata precettiva;
  • Obbligo simile a quello ipotizzato dall’orientamento non accolto in questa sede era rinvenibile nel vigore della precedente disciplina legislativa, quando era previsto il dovere di indicare una rosa – fino a sei – sub-appaltatrici. La mancata previsione di ciò nel d. lgs. 163/2006 dimostra nuovamente la volontà del legislatore;
  • Detto obbligo, al più, potrebbe essere previsto in futuro in quanto presente nel disegno di delega al Governo per il recepimento delle direttive comunitarie 23-24-25 del 2014;
  • L’AVCP prima, e l’ANAC poi, hanno più volte in passato affermato che le concorrenti non siano obbligate ad indicare il nome dell’impresa sub-appaltatrice, ma solo ad indicare le lavorazioni che intendono affidare in sub-appalto;
  • Detto obbligo non può essere rinvenuto nemmeno analizzando il diritto comunitario, in quanto sull’argomento le direttive lasciano assoluta discrezionalità agli Stati Membri;
  • La soluzione contraria legittimerebbe un eterointegrazione del bando di una clausola non supportata e giustificata dal diritto positivo, ma di mera elaborazione giurisprudenziale;
  • Si tratterebbe di una clausola di esclusione atipica, in quanto tale in violazione del principio di tassatività delle clausole di esclusione previsto all’art. 46 comma 1 bis d. lgs. 163/2006;
  • L’obbligo in oggetto non può essere giustificato in base alle similitudini che il sub-appalto avrebbe con l’istituto dell’avvalimento, in quanto il primo è impostato su differenti presupposti e regole, ed opera solo nella fase esecutiva della gara;
  • Non può essere imposto al concorrente di indicare il nominativo dell’impresa di sub-appalto in quanto ciò potrebbe produrre effetti discorsivi del sistema;
  • L’art 92 D.P.R. non chiede l’adempimento di tale attività, e non configgendo esso con norme primarie non può essere disapplicato.

Di rilievo è anche la parte in cui l’Adunanza Plenaria interviene in tema di soccorso istruttorio, che oramai riceve un’applicazione sempre più frequente, sia all’interno del procedimento amministrativo (art. 6 legge 241 del 1990) che nelle procedure concursuali (siano esse sottoposte o meno alla disciplina di evidenza pubblica imposta dal d. lgs. 163 del 2006)

In proposito il Consiglio di Stato ribadisce ulteriormente, in consonanza con l’orientamento prevalente, che il soccorso istruttorio non può trovare applicazione quando l’elemento mancante/incompleto/irregolare attenga ad un elemento essenziale dell’offerta (come nel caso dell’indicazione degli oneri di sicurezza aziendale). Ciò perché il soccorso istruttorio è istituto volto a garantire la massima latitudine del principio di concorrenza, purchè attenga a vizi formali e non sostanziali dell’offerta.

Infine, la Plenaria effettua alcune importanti precisazioni in tema di overruling, confermando che esso opera solamente in relazione a norme di carattere processuale, in seguito al superamento di un orientamento consolidatosi nel tempo che leda il diritto di azione o di difesa.

Da ciò desume che l’affidamento serbato da un soggetto sull’interpretazione favorevole al riconoscimento dell’obbligo di indicare il nominativo dell’impresa sub-appaltatrice non può trovare tutela facendo ricorso all’overruling.

AP 9 del 2015

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