Durc: inammissibile la regolarizzazione postuma degli omessi pagamenti previdenziali. CdS n. 1006/2017.

Il Consiglio di Stato, con la decisione n. 1006/17, (qui scaricabile cds sentenza 1006 2017) si inserisce nel solco tracciato dalla recente giurisprudenza nazionale e comunitaria che ha stabilito per la stazione appaltante sia il divieto di regolarizzazione successiva dei mancati pagamenti previdenziali ed assistenziali ex art. 38 del d.lgs. 163/06; sia l’inesistenza del suo dovere di emanare un preavviso di Durc negativo al partecipante alla gara.

L’occasione per confermare questo principio deriva da una fattispecie in cui il ricorrente agiva per la riforma del provvedimento della sua esclusione da una gara pubblica per la lesione dell’art. 38 del d.lgs.163/06 (esclusione discendente dalla accertata inidoneità del Durc allegato alla domanda).

Il ricorrente riteneva, infatti, che il Durc presentato era conforme alla norma, seppur fondato su di un pagamento avvenuto in ritardo e su di una situazione contributiva inesistente in quanto oggetto di una compensazione per un credito vantato nei confronti del soggetto dedito alla riscossione.

Ciononostante il Tar rigettava il ricorso promosso in quanto riteneva inammissibile il ricorso alla procedura di regolarizzazione richiesta dall’istante poichè il durc era stato rilasciato post ritardato pagamento e quindi in costanza di violazione della norma sottesa.

In secondo luogo affermava, in ossequio al principio generale di parità di trattamento, che i requisiti elencati nel bando pubblico dovevano esser posseduti alla presentazione della domanda di partecipazione, pertanto non potevano ammettersi successive sanatorie, sebbene fondate su pagamenti tardivi. Tale condotta (pagamento in ritardo), infine, dimostrava, per il Tar, una chiara violazione dell’art. 38, confermata dalla stessa dichiarazione successiva resa dall’istante.

In relazione a tale sentenza il ricorrente promuoveva appello su di una serie di motivi fra cui quello che il ritardo non potrebbe ritenersi violazione grave e definitivamente accertata poiché si versava il rateo contributivo in uno alla quarta ed ultima rata; che il debito, di natura presuntiva, si è rivelato insussistente in sede di conguaglio; che non potrebbe ritenersi falsa la dichiarazione resa in merito alla non commissione di violazioni gravi e definitivamente accertate, poiché si tratta solo di mero ritardo; che  il Tar avrebbe errato nel considerare irrilevante la violazione dell’obbligo di avviso di irregolarità da parte dell’Ente previdenziale, ex art. 7 del d. m. 24 ottobre 2007, poiché tale adempimento è stato ribadito dall’art. 31, comma 8, della legge n. 98 del 2013, ma si applicherebbe anche in caso di richiesta d’ufficio del DURC in sede di verifica richiesta dalla stazione appaltante, con possibilità dell’impresa di sanatoria entro 15 gg. dall’invito.

Motivi tutti respinti dall’esaminata decisione del Consiglio di Stato poiché incongrui rispetto all’orientamento formato sul quesito di diritto dalla Adunanza Plenaria (decisioni n. 5-6-10 del 2016 si rinvia all’articolo di commento della Adunanza Plenaria n.5/16 http://easyius.it/divieto-di-regolarizzazione-postuma-del-durc-adunanza-plenaria-5-2016/) e poi dalla Corte di Giustizia europea.

La prima, infatti, ha asserito: “Anche dopo l’entrata in vigore dell’art. 31, comma 8, del decreto legge 21 giugno 2013 n. 69, (Disposizioni urgenti per il rilancio dell’economia), convertito con modificazioni dalla legge 9 agosto 2013, n. 98), non sono consentite regolarizzazioni postume della posizione previdenziale, dovendo l’impresa essere in regola con l’assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali fin dalla presentazione dell’offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, restando dunque irrilevante, un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva. L’istituto dell’invito alla regolarizzazione (il c.d. preavviso di DURC negativo), già previsto dall’art. 7, comma 3, del decreto ministeriale 24 ottobre 2007 e ora recepito a livello legislativo dall’art. 31, comma 8, del decreto legge 21 giugno 2013 n. 69, può operare solo nei rapporti tra impresa ed Ente previdenziale, ossia con riferimento al DURC chiesto dall’impresa e non anche al DURC richiesto dalla stazione appaltante per la verifica della veridicità dell’autodichiarazione resa ai sensi dell’art. 38, comma 1, lettera i) ai fini della partecipazione alla gara d’appalto”. (decisioni nn. 5 e 6).

Rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo, adito per la definizione di una controversia avente ad oggetto l’affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture, l’accertamento inerente alla regolarità del documento unico di regolarità contributiva, quale atto interno della fase procedimentale di verifica dei requisiti di ammissione dichiarati dal partecipante ad una gara. Tale accertamento viene effettuato, nei limiti del giudizio relativo all’affidamento del contratto pubblico, in via incidentale, cioè con accertamento privo di efficacia di giudicato nel rapporto previdenziale”. “…l’ambito di applicazione dell’art. 31 d.l. n. 69 del 2013 [è] limitato ai rapporti fra ente previdenziale ed operatore privato richiedente il rilascio del DURC. Di conseguenza, va escluso che detta disposizione abbia determinato una implicita modifica all’art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006.” (sentenza n. 10).

Mentre la Corte di giustizia europea ha statuito: “L’articolo 45 della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, deve essere interpretato nel senso che non osta ad una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, che obbliga l’amministrazione aggiudicatrice a considerare quale motivo di esclusione una violazione in materia di versamento di contributi previdenziali ed assistenziali risultante da un certificato richiesto d’ufficio dall’amministrazione aggiudicatrice e rilasciato dagli istituti previdenziali, qualora tale violazione sussistesse alla data della partecipazione ad una gara d’appalto, anche se non sussisteva più alla data dell’aggiudicazione o della verifica d’ufficio da parte dell’amministrazione aggiudicatrice.”

Alla luce di tali arresti giurisprudenziali emerge un principio di diritto oramai consolidato che l’indagato Consiglio di Stato racchiude nella idea che “In estrema sintesi, sulla base dei principi da applicare, è legittima (ai sensi dell’art. 38 cit.), l’esclusione dalla gara dell’operatore economico che, al momento della presentazione dell’offerta, non sia in regola con l’assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali, secondo quanto risultante dal DURC richiesto dalla stazione appaltante al fine della verificazione dell’autodichiarazione resa, operando l’istituto dell’invito alla regolarizzazione solo nei rapporti tra impresa ed ente previdenziale, e risultando irrilevante un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva, non essendo consentite regolarizzazioni postume della posizione previdenziale, dovendo l’impresa essere in regola con l’assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali fin dalla presentazione dell’offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante. Tali approdi sono stati ritenuti non contrastanti con il diritto comunitario”.

Analizzando il casus il Consiglio registra che è palese che l’istante al momento della formulazione della domanda di partecipazione non era in regola con i pagamenti prescritti come dimostrato dalla verifica effettuata dalla stazione appaltante.

Inoltre, il Consiglio ritiene infondata anche la tesi dell’ inapplicabilità alla fattispecie di quanto sancito dalla Corte di Giustizia in relazione all’ossequio del principio di autoresponsabilità, come limite all’affidamento.

In particolare il ricorrente denunciava il mancato rispetto del presupposto sancito dalla Corte di Giustizia della “irrilevanza dell’assenza di preavviso della irregolarità – e, quindi, la legittimità dell’operatività dell’istituto dell’invito alla regolarizzazione solo nell’ambito del rapporto tra operatore economico e istituto previdenziale – alla possibilità per l’operatore di verificare in ogni momento la regolarità della propria situazione presso l’istituto competente. Ha aggiunto che, se l’ordinamento di settore consente la verifica all’operatore, questi non può fondare l’offerta su un certificato positivo, ottenuto in un momento precedente alla stessa, sapendo, o potendo sapere informandosi presso l’istituto, di non essere più in regola”.

Questa lacuna secondo il ricorrente determinava l’illegittimità della esclusione fondata su di un accertamento di ufficio da parte della stazione appaltante, poiché il possesso di un Durc da parte dell’operatore non gli avrebbe consentito di chiederne un altro al momento della presentazione della domanda.

Anche questa tesi è stata ritenuta infondata dal Consiglio di Stato poiché in punto di fatto e dagli scritti dell’istante emerge che l’operatore non era realmente in possesso di un Durc valido.

A ciò la Corte aggiunge che nel caso di specie ricorre la applicazione del principio per cui il datore di lavoro è sempre posto nella facoltà di controllare la propria posizione circa il pagamento dei contributi mediante la richiesta di Durc come sancito dalla decisioni n. 5-6 del 2016 della Adunanza Plenaria.

Nel caso indagato, pertanto, si deduce che l’istante non possedeva un certificato valido, ma era nella possibilità di chiederlo e ciononostante non ha agito correttamente. Pertanto, per l’applicazione del principio di autoresponsabilità è responsabile dei propri errori, con conseguente legittimità della esclusione.

Infine il ricorrente impugnava la decisione resa dal Tar contestandone la definitività dell’accertamento.

Anche questo gravame è respinto dal Consiglio di Stato che afferma che la definitività non può che coincidere con l’accertamento effettuato su richiesta della stazione appaltante, poiché ciò è coerente coi principi di evidenza pubblica, parità di trattamento e di autoresponsabilità.