Dubbi sulla compatibilità tra avvalimento e soccorso istruttorio: la rimessione all’Adunanza Plenaria

L’ordinanza del Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Sicilia 52 del 2016 pone all’attenzione dell’Adunanza Plenaria alcune questioni relative all’istituto dell’avvalimento.

L’avvalimento, per stessa ammissione del Collegio, si qualifica come istituto dai tratti non ben definiti foriero di molteplici problematiche dal punto di vista interpretativo.

Il legislatore italiano, recependo le direttive europee n. 17 e 18 del 2004, introduce l’avvalimento all’interno del codice degli appalti. In particolare la direttiva n. 17 del 2004, nel disciplinare i requisiti economici e tecnico-operativi degli operatori economici, statuisce la possibilità per gli stessi di avvalersi dei requisiti di altra impresa indipendentemente dai rapporti intercorrenti con quest’ultima.

La ratio legis si rinviene nell’esigenza di ampliare la concorrenza all’interno delle procedure ad evidenza pubblica, consentendo anche ad operatori sprovvisti di determinati requisiti di prendere parte alla gara. L’avvalimento, infatti, contempera, da un lato, l’interesse della p.a. alla selezione dei soggetti, dall’altro, l’interesse pubblico all’ampliamento della concorrenza. Detto altrimenti, lo scopo dell’istituto è “la massima partecipazione alle gare, consentendo ai concorrenti di utilizzare i requisiti di capacità tecnico-professionale e economico-finanziaria di soggetti terzi, indipendentemente dalla natura giuridica dei legami con tali soggetti”.

 

Tuttavia, il recepimento delle direttive comunitarie ha destato non pochi dubbi nella dottrina e nella giurisprudenza nazionale. Il rischio di incentivare “avvalifici” ovvero “holding dai contorni oscuri” è stato, infatti, denunciato nell’immediatezza dell’introduzione dell’istituto nel codice degli appalti.

Per ovviare a tali problematiche il legislatore ha affasciato l’avvalimento di una serie di cautele[1], tra cui meritano menzione:

– la previsione della responsabilità solidale tra avvalente ed avvalso;

– l’estensione dei controlli previsti dalla normativa antimafia anche per il soggetto avvalso;

– la presentazione della dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria attestante il possesso dei requisiti generali di cui all’art. 38 d.lgs. 163/06.

Peraltro, in tale ottica, la legge impone di produrre in sede di gara la dichiarazione sottoscritta dall’ausiliaria con la quale questa mette a disposizione dell’ausiliata i requisiti mancanti, nonché il contratto con cui si costituisce l’obbligo per l’avvalsa di consentire all’avvalente di utilizzare i propri requisiti[2].

Anche la legge delega del 2016 per il recepimento delle direttive comunitarie del 2014 si muove nel solco dell’incremento del sistema di cautele nell’avvalimento. In particolare, tale normativa prevede che:

– il contratto di avvalimento indichi nello specifico i requisiti e le risorse prestate;

non sia possibile utilizzare l’avvalimento per acquisire la qualificazione e l’esperienza tecnico professionale necessarie per l’esecuzione dell’appalto;

– siano rafforzati gli strumenti di verifica dell’effettivo possesso dei requisiti.

 

Analizzato l’istituto dal punto di vista storico, il Cga Sicilia si interroga sulla natura, sui requisiti e sulla onerosità o gratuità del contratto di avvalimento.

Al riguardo la pronuncia evidenzia che si contendono il campo molteplici orientamenti.

Secondo una prima impostazione, fatta propria dalla giurisprudenza di primo grado:

– i rapporti tra avvalente e avvalso sono irrilevanti per la stazione appaltante;

– il contratto di avvalimento è un contratto atipico assimilabile al mandato, per cui potrebbe essere concluso senza determinazione di un corrispettivo;

– in mancanza di un’espressa previsione di legge, la forma scritta non costituisce requisito fondamentale del contratto;

– l’avvalimento è riconducibile tra i contratti con obbligazioni a carico di una sola parte presuntivamente onerosi.

Il Collegio, aderendo ad una differente impostazione, contesta tutti i punti dell’orientamento testè riportato.

 

In primo luogo i rapporti tra avvalente e avvalso non sono irrilevanti per la stazione appaltante. La circostanza che le direttive europee ammettano il ricorso all’avvalimento “a prescindere dalla natura giuridica” dei rapporti interni tra avvalente e avvalso non depone per l’irrilevanza degli stessi, atteso che l’impresa ausiliata dovrà, in ogni caso, dimostrare la disponibilità dei requisiti appartenenti all’ausiliaria e su cui si fonda l’avvalimento.

Ulteriori conferme in tal senso si rinvengono nel sistema di cautele predisposto dal legislatore nazionale di cui si è già detto.

 

Non coglie nel segno la ricostruzione dell’avvalimento come contratto atipico integralmente assimilabile al mandato.

Il punto di rottura si rinviene nei differenti obblighi che incombono rispettivamente sull’ausiliaria e sul mandatario. Il primo mette a disposizione dell’avvalente determinati requisiti di cui dispone, l’altro compie una serie di atti giuridici per conto del mandante.

Piuttosto l’avvalimento presenta natura atipica ed eterogenea. Si rinvengono alcuni tratti tipici del mandato – nella parte in cui predispone il compimento di alcuni atti giuridici da parte dell’ausiliaria-, dell’appalto di servizi nonché della garanzia atipica.

Per l’effetto non sono, del pari, avallabili quegli orientamenti che equiparano l’avvalimento al contratto di noleggio, a quello di affitto d’azienda o al subappalto.

 

Altresì inconferente è la tesi della possibile gratuità dell’avvalimento.

Trattandosi di un meccanismo che consente ad un operatore economico di avvalersi in una procedura di gara dei requisiti appartenenti ad altra impresa la pronuncia avalla la tesi della tendenziale onerosità del contratto. Tutt’al più potrebbe ammettersi il perseguimento di un interesse patrimoniale indiretto da parte dell’ausiliaria.

 

Più complessa, invece, è la soluzione in ordine alla forma del contratto di avvalimento.

La sentenza, ferma restando la necessità della forma scritta per il contratto tra avvalente ed impresa ausiliaria[3], evidenzia che la legge nulla dispone in ordine al carattere sostanziale o probatorio del surriferito onere formale.

Un primo orientamento si esprime a favore della portata probatoria del requisito formale. La forma ad substantiam è un “intoppo al traffico”, onde nel dubbio è meglio interpretare la legge in senso meno stringente.

Un diverso orientamento, invece, paventa un’interpretazione più rigorosa del vincolo formale avvalendosi di quanto statuisce l’art. 1352 c.c. in merito alla forma convenzionale del contratto.

Infine, un’ultima impostazione depone a favore di una valutazione caso per caso. In altri termini appare necessario distinguere a seconda che il requisito formale sia prescritto dal legislatore a tutela della parte debole del rapporto ovvero di un terzo. Nel primo caso la forma sarebbe ad substantiam, nel secondo ad probationem.

Il Collegio aderisce alla tesi della forma ad substantiam, citando a supporto:

– la necessità che il contratto venga presentato in originale o in copia autentica;

– la responsabilizzazione dell’ausiliario;

– la previsione dell’art. 1352 c.c.;

– la garanzia della forma-contenuto del contratto, ovverosia del contenuto minimo e imprescindibile del contratto.

 

La garanzia della forma-contenuto pone all’attenzione dell’interprete anche il problema dell’oggetto del contratto di avvalimento.

Il confronto tra la disciplina generale dell’oggetto del contratto ex art. 1346 c.c. e quella speciale relativa al contratto di avvalimento ex art. 88[4] D.P.R. 207/2010 (regolamento attuativo del codice degli appalti) registra un corto circuito nella parte in cui quest’ultima non prescrive la possibilità che l’oggetto del contratto sia determinabile.

Secondo un primo orientamento l’oggetto del contratto di avvalimento deve essere necessariamente determinato. Argomentazioni in tal senso si rinvengono oltre che nella sanzione della nullità che il codice civile commina ai contratti aventi oggetto indeterminato o indeterminabile, anche nell’esigenza di evitare facili aggiramenti del dettato normativo in materia di avvalimento.

Una diversa ricostruzione si sofferma sulla distinzione tra avvalimento tecnico operativo e di garanzia. In tale prospettiva solo la prima tipologia di avvalimento necessiterebbe della determinatezza dell’oggetto, laddove la seconda, concretandosi nella possibilità per l’avvalente di disporre della solidità economica e finanziaria dell’ausiliaria, non richiederebbe una pari specificità.

In senso parzialmente difforme depone un ultimo orientamento, che confinando la distinzione tra avvalimento tecnico operativo e di garanzia al solo profilo descrittivo, evidenzia la necessaria specificità dell’oggetto del contratto di avvalimento. Solo una tale lettura potrebbe garantire la serietà e l’effettività del rapporto.

Quest’ultima impostazione riceve l’avallo del Cga Sicilia, che rinviene un’ulteriore argomentazione nella recente nozione civilistica di forma-contenuto qualificata come “l’incorporazione di un contenuto minimo…di informazioni che attraverso il contratto devono essere fornite”.

 

Un’ultima questione problematica su cui si sofferma la pronuncia in epigrafe attiene alla possibilità di avvalersi del soccorso istruttorio in presenza di un contratto di avvalimento incompleto o, finanche, nullo per indeterminatezza dell’oggetto.

Si contendono il campo due orientamenti.

Per il primo il soccorso istruttorio non potrebbe non essere utilizzato anche nella surriferita ipotesi, atteso che il contratto di avvalimento fornisce i requisiti per la partecipazione alla procedura ad evidenza pubblica.

Ex adverso, il secondo orientamento statuisce l’impossibilità di avvalersi del soccorso istruttorio. Il contratto di avvalimento, infatti, costituisce un presupposto della gara e non un semplice documento da presentare.

Tutto ciò posto, il Collegio rimette all’Adunanza Plenaria tre questioni:

– se l’art. 88 D.P.R. 207/2010 si applichi anche alla forma-contenuto;

– se laddove il contratto di avvalimento preveda la possibilità di disporre di un requisito specifico questo debba essere esplicitamente dedotto nel contratto;

– se sia estendibile anche all’avvalimento il soccorso istruttorio.

 

 


[1] Invero, alcune garanzie sono state eliminate con dei correttivi successivi:

– divieto di subappalto;

– possibilità di circoscrivere la dimensione e modalità dell’avvalimento mediante il bando di gara.

Nello stesso senso deve leggersi il recente intervento della Corte di Giustizia (Corte di Giustizia UE, V, 10 ottobre 2013 C 94/12) teso a stigmatizzare il divieto di avvalimento plurimo nel codice degli appalti.

[2] In ordine ai rapporti tra dichiarazione sottoscritta dall’ausiliaria e il contratto si contendono il campo due orientamenti.

Una prima impostazione, prevalentemente dottrinale, ritiene ridondante la previsione legislativa.

Ex adverso, secondo la giurisprudenza non solo la dichiarazione unilaterale non sarebbe alternativa rispetto al contratto, ma la stessa deve avere un oggetto determinato al pari di quanto richiesto per il contratto ai sensi dell’art. 1346 c.c.

[3] Si ricorda che il partecipante è tenuto a depositare il suddetto contratto, per cui se ne presuppone la forma scritta.

[4] Nonostante la presenza di un orientamento che paventa l’applicabilità dell’art. 88 D.P.R. cit. ai soli appalti di lavori, il Collegio aderisce alla tesi estensiva. Tale disposizione opera anche con riferimento all’appalto di servizi e forniture. Solo tale impostazione realizza la c.d. merlonizzazione degli appalti.