Divieto di regolarizzazione postuma del Durc. Adunanza Plenaria 5 del 2016

La decisione della Adunanza Plenaria n.5 del 2016 (CONSIGLIO DI STATO ad pl 5 16) giunge al termine di una vicenda processuale che sorge dalla partecipazione ad una gara pubblica di un privato, poi vincitore, irrispettoso delle condizioni di partecipazione alla gara fissate dal bando.

Infatti, tale soggetto aveva prodotto una dichiarazione mendace circa l’assenza di procedimenti penali a carico di un suo rappresentante e circa la insussistenza del cd. Durc negativo.

Situazione rilevata dalla stazione appaltante e impugnata dinnanzi al Tar dal ricorrente sulla scia di un Durc da poter regolarizzare in corso d’opera, anche in seguito alla proposizione della domanda, attraverso l’estensione del meccanismo dell’invito a regolarizzare ex art. 31 co 8 d.l. 69 del 2013 ( la norma introduce un invito a regolarizzare il durc entro 15 gg da parte della p.a. competente).

Visione respinta dal Tar che si conforma all’indirizzo prevalente per cui il Durc è elemento necessario per la partecipazione alla gara, da rendere entro la scadenza prevista dal bando, onde evitare regolarizzazioni postume e lesive dalla parità fra i concorrenti. Asserendo, inoltre,  che il definitivo accertamento ex art. 38 co 1 lett) i del Codice degli appalti va letto in maniera conforme al dies a quo indicato senza possibilità di estensione del meccanismo introdotto ex art. 31 d.l. 69/13.

Il ricorrente propose appello contro tale decisione negativa, indicando tra l’altro la presenza di un d.m. del 2015 che confermava, a suo avviso, la lettura innovativa circa la regolarizzazione postuma.

In sede di gravame la Sezione investita del ricorso registra la presenza di un contrasto giurisprudenziale sulla vicenda e pertanto rimetteva alla Adunanza Plenaria il quesito “se l’obbligo degli Istituti previdenziali di invitare l’interessato alla regolarizzazione del DURC (c.d. preavviso di DURC negativo), previsto dall’art. 7, comma 3 D.M. 24 ottobre 2007 e ribadito dall’art. 31, comma 8, del decreto legge n. 69 del 2013, sussista anche nel caso in cui la richiesta provenga dalla stazione appaltante in sede di verifica della dichiarazione resa dall’impresa ai sensi dell’art. 38, comma 1, lettera i) del d.lgs. n. 163 del 2006. Se, in altri termini, la mancanza dell’invito alla regolarizzazione impedisca di considerare come “definitivamente accertata” la situazione di irregolarità contributiva”.

Contrasto giurisprudenziale che emerge dallo scontro fra un orientamento che respinge, in maniera netta, qualsiasi tentativo di introdurre una regolarizzazione postuma del durc richiesto dal bando di gara (leading case Ad. Pl. 8 del 12) e un orientamento minoritario che invece legge la disposizione dell’art. 31 co 8 come foriera di una nuova procedura per cui la p.a., anche ove ricorra all’evidenza pubblica, è tenuta a formulare al privato l’invito a regolarizzare il durc, così che la irregolarità si perfeziona solo dopo l’inutile decorso dei 15 gg previsti dalla norma.

La Sezione remittente, peraltro, auspica una soluzione coerente con il secondo orientamento descritto anche alla luce delle delucidazioni offerte da un d.m del 2015 che, in punto di contributi previdenziali, impone il ricorso all’invito a regolarizzare anche in presenza di una gara pubblica.

Tuttavia la decisione assunta dalla Adunanza Plenaria n. 5 del 2016 è in linea con il primo orientamento e impone il divieto di regolarizzazione postuma, determinando così una differenza sostanziale fra il durc ex art. 38 co 1 lett) i e la norma ex art. 31 co 8.

Per la Corte si tratta di due situazioni differenti, di due procedimenti distinti che rispondono a diversi principi.

In realtà la Adunanza asserisce che si tratta, in caso di evidenza pubblica, di un Durc qualificato come requisito di partecipazione alla procedura da possedere al momento della domanda e fino alla conclusione della stessa in ossequio al principio di diritto formulato dalla Adunanza Plenaria n.8 del 12. Da ciò discende che la sua mancanza non è soggetta ad una sanatoria postuma, poiché la regola ex art. 31 non produce nessuna innovazione dell’art. 38 del Codice degli Appalti. Anzi la norma del d.l. inerisce solo ed esclusivamente i rapporti fra una p.a. e un soggetto di norma il privato che formula una istanza per ottenere il durc, così che si definisce un ambito applicativo del meccanismo descritto inerente il mero rapporto creditorio fra i due soggetti coinvolti senza estensione alla ipotesi di gara.

Appare in maniera chiara che si tratta di due differenti contesti, con due differenti attori ( stazione appaltante, privato), non sovrapponibili solo perché legati alla presentazione del cd. Durc ( dotato dello stesso contenuto,  con qualifica differente e con termine di presentazione perentorio nelle gare e differito nell’altro caso).

Per corroborare tale conclusione la Adunanza Plenaria evoca una serie di argomenti di ordine letterale, di sistema, di natura storica – evolutiva.

Circa il primo argomento la corte rinvia all’indagine dello stesso art. 31.

Denota che i precedenti commi della norma richiamano in maniera puntuale il procedimento di evidenza pubblica che, invece, manca nel comma 8 a dimostrazione della volontà legislativa sottesa, della sua natura eccezionale e della sua circoscritta area applicativa .

Inoltre, la corte richiama  il principio di abrogazione espressa delle norme contenute nel codice ex art. 255. applicando ciò si esclude una abrogazione tacita come deriverebbe dalla accoglimento della lettura estensiva dell’art. 31.

Infine, la Adunanza registra che si tratta di un secondo durc rispetto a quello previsto ex art. 38 del codice che possiede una sua natura e un suo scopo differente da applicare al di fuori della procedura di evidenza pubblica. Con la conseguenza che il “definitivo accertamento” dell’art. 38 segue una procedura autonoma rispetto a quella prevista in materia previdenziale. Da ciò deriva  che l’art. 31 co 8 non innova alcunché rispetto all’iter dell’art. 38.

Dal punto di vista sistematico, invece, la Corte si sofferma sul presunto parallelismo con la disposizione contenuta nell’art. 10 bis della legge 241/90. Tale norma introduce nell’ordinamento l’istituto del preavviso di rigetto del provvedimento richiesto su istanza di parte.

Crea, pertanto, un meccanismo partecipativo che è derogato in due casi precipui. Il primo riguarda i procedimenti concorsuali, il secondo i procedimenti in materia previdenziale e assistenziale sorti a seguito di istanza di parte e gestiti dagli enti previdenziali.

Circa la prima deroga, l’Adunanza registra che la sua portata applicativa si estende anche all’evidenza pubblica, mentre per la seconda deroga statuisce che si tratta di una vicenda sorta in seguito ad una istanza di parte. Nel caso indagato, invece, tutto origina da un procedimento di ufficio. Pertanto, siamo, a parere della corte, al di fuori dell’ambito applicativo dell’art. 10 bis.

Immediata conseguenza di ciò è quella per cui l’art. 31 co. 8 non fa altro che introdurre una deroga alla deroga inerente solo il caso di istanza di parte per ottenere il durc. Data la natura eccezionale della norma la Corte ritiene di non poter estenderla anche all’ipotesi differente di richiesta di controllo da parte di una stazione appaltante.

Per il consesso, inoltre, la soluzione resa è fondata anche in seguito ad una indagine dei principi di ordine generali degli appalti come quelli di parità di trattamento e di autoresponsabilità.

Si tratta di due principi per cui il partecipante ad una gara deve essere posto in una posizione paritaria rispetto agli altri competitor e deve assumersi le conseguenze dei propri errori e mancanze. Laddove, invece, si ammette una regolarizzazione postuma del durc, in corso di gara, si aggirano tali principi poiché si permette di introdurre una sanatoria di un requisito sostanziale (la cui presenza è saldata al termine fissato nel bando) e non di una sanatoria di una mera irregolarità formale. In ossequio a ciò la corte richiama anche quanto sancito dall’Anac in relazione all’istituto del soccorso istruttorio in una determinazione n.1 del 1/15. L’Anac statuisce che il meccanismo ex artt. 38 co 2 e 46 co 1 ter non è servente a introdurre in gara un requisito necessario, né una condizione di partecipazione mancante al momento della domanda. Così facendo sancisce il postulato per cui tutti i requisiti devono essere posseduti al momento della scadenza del bando senza possibilità di introduzione postuma.

Sempre in questa ottica di sistema la corte evoca il principio di permanenza dei requisiti fino al termine della gara. Così facendo si pone, a parere della corte, una pietra tombale sulla regolarizzazione postuma.

Circa, invece, gli argomenti storici – evolutivi, la corte si sofferma sulla genesi della disposizione ex art. 31.

La norma, in realtà, codifica quanto già previsto dal d.m del 2007. Norma interpretata pacificamente dalla giurisprudenza come limitata alla relazione fra privato e ente, non estesa alle procedure di evidenza pubblica. Visione corroborata dalla Adunanza Plenaria n.8 del 12 che sancisca che “« Quanto alla questione del momento in cui deve sussistere la regolarità contributiva e della possibile sanatoria dell’irregolarità in corso di gara, la giurisprudenza di questo Consesso ha affermato che l’assenza del requisito della regolarità contributiva, costituendo condizione di partecipazione alla gara, se non posseduto alla data di scadenza del termine di presentazione dell’offerta, non può che comportare la esclusione del concorrente non adempiente, non potendo valere la regolarizzazione postuma. L’impresa infatti deve essere in regola con i relativi obblighi fin dalla presentazione della domanda e conservare tale regolarità per tutto lo svolgimento della procedura. Costituisce principio pacifico che poiché il momento in cui va verificata la sussistenza del requisito della regolarità contributiva e previdenziale è quello di presentazione della domanda di partecipazione alla gara, la eventuale regolarizzazione successiva, se vale a eliminare il contenzioso tra l’impresa e l’ente previdenziale non può comportare ex post il venir meno della causa di esclusione.”

Da ciò la Adunanza Plenaria deduce che la norma investigata non innova alcunché e pertanto va letta in senso restrittivo ( regolamenta il rapporto creditorio fra ente previdenziale e privato) senza alcuna possibilità di interpretazione estensiva. Situazione confermata anche alla luce del d.m. 2015 richiamato, poiché lo stesso, per sua natura, è incapace di traguardare quanto sancito da una norma di rango primario che la corte conferma come regola da seguire.

Lo stesso risultato è raggiunto, per la Corte, anche spostando l’attenzione sui principi comunitari di legittimo affidamento e di autoresponsabilità. Infatti, reputa impossibile invocare il legittimo affidamento poiché questo non può sorgere se il documento emanato scaturisce da una serie di affermazioni mendaci rese dal partecipante. L’emersione una ipotesi di mendacio esclude la genesi dell’affidamento incolpevole da salvaguardare. Non vale a traguardare la soluzione resa nemmeno il rinvio alla decisione della Corte di Giustizia circa la compatibilità dell’art. 45 della direttiva 18/14 e la normativa italiana poiché si tratta per l’Adunanza di due situazioni fattuali difformi e legate ad una soglia che il legislatore nazione può introdurre.

Da ciò il Consesso trae un ulteriore spunto per formulare il principio di diritto per cui “«Anche dopo l’entrata in vigore dell’art. 31, comma 8, del decreto legge 21 giugno 2013 n. 69, (Disposizioni urgenti per il rilancio dell’economia), convertito con modificazioni dalla legge 9 agosto 2013, n. 98, non sono consentite regolarizzazioni postume della posizione previdenziale, dovendo l’impresa deve essere in regola con l’assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali fin dalla presentazione dell’offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, restando dunque irrilevante, un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva. L’istituto dell’invito alla regolarizzazione (il c.d. preavviso di DURC negativo), già previsto dall’art. 7, comma 3, del decreto ministeriale 24 ottobre 2007 e ora recepito a livello legislativo dall’art. 31, comma 8, del decreto legge 21 giugno 2013 n. 69, può operare solo nei rapporti tra impresa ed Ente previdenziale, ossia con riferimento al DURC chiesto dall’impresa e non anche al DURC richiesto dalla stazione appaltante per la verifica della veridicità dell’autodichiarazione resa ai sensi dell’art. 38, comma 1, lettera i) ai fini della partecipazione alla gara d’appalto».

Pertanto giunge a respingere l’appello del ricorrente ed a incamerare la cauzione resa sulla scia dell’art. 75 co. 6 del Codice relativo alla mancata stipulazione del contratto per “fatto dell’affidatario”.