DIRITTO DI ACCESSO IN RELAZIONE AL RAPPORTO DI LAVORO SUBORDINATO. CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III – ORDINANZA 28 agosto 2015, n.4028.

Con la ordinanza n. 4028 del 2015 il Consiglio di Stato rimette alla Adunanza Plenaria la questione concernente la possibilità di esercitare il diritto di accesso ex art 22 e ss. della legge 241 del 1990 da parte di un lavoratore subordinato nei confronti del suo datore di lavoro per via del fatto che il datore, per la sua funzione, è “occasionalmente” capace di svolgere una attività di natura pubblica. In particolare la vicenda si sviluppa in relazione ad una procedura scelta dal datore di lavoro ( Poste Italiane s.p.a.) di ricorrere all’istituto del distacco in luogo della mobilità che spingeva il ricorrente a promuovere una richiesta di accesso ex artt. 22 e ss. Richiesta respinta in primo grado perché reputata inammissibile per inesistenza di un documento e dell’interesse a conoscere degli altri documenti richiesti, ma riproposta in sede di appello.

La questione si snoda sulla possibilità di permettere l’accesso ex artt. 22 e ss. in presenza di in una società avente natura privata in virtù di un rapporto strettamente privatistico ( rapporto di lavoro subordinato) senza che ricorrano le condizioni di esercizio di una attività qualificata come pubblica. Per comprendere appieno la questione è d’uopo considerare quanto sancito dalla normativa di riferimento e dalla giurisprudenza.

A livello normativo si rileva che l’art 22 co 1 lett. e) permette di chiedere l’accesso anche nei confronti di  «soggetti di diritto privato limitatamente alla loro attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario», circa gli atti amministrativi indicati ex lett. d) in cui rientrano «tutti gli atti di pubblico interesse indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale»; l’art 23, inoltre, estende la disciplina anche nei confronti di gestori di pubblici servizi.

In giurisprudenza, invece, si registra un orientamento che trova la sua fonte nella decisione della Adunanza Plenaria del 1999 n. 4 per cui “un interesse pubblico prevalente è ravvisabile quando il gestore del servizio, spontaneamente o in applicazione di una disposizione, ponga in essere un procedimento di natura comparativa con criteri precostituiti, per la selezione del personale più meritevole e per organizzare con efficacia il servizio”.

Secondo questo orientamento la procedura di scelta determina, oltre al possibile ricorso al giudice ordinario per lesione della buona fede e della correttezza, l’esercizio del diritto di accesso poiché si è in presenza di un iter strumentale e correlato alla attività quotidiana di gestione del servizio pubblico. In sostanza si riconosce, in presenza di scelte organizzative e della qualità del servizio reso, un interesse pubblico alla assunzione di decisioni corrette. Pertanto “l’Adunanza Plenaria è pervenuta ad affermare il principio che, quando il gestore di un servizio pubblico pone in essere un procedimento disciplinato dal diritto privato, prevale l’interesse pubblico alla trasparenza e può chiedere l’accesso chi abbia interesse ad accedere se vi sia stata una scorrettezza”. Concezione seguita da parte della giurisprudenza e fondata sul vincolo di strumentalità fra il fine pubblico e il soggetto privato a cui si ricorre per realizzarlo. Soggetto che, pur mantenendo la sua struttura, è assimilato ad una p.a e sottoposto ai principi cardine della azione amministrativa come la trasparenza, la pubblicità, la partecipazione ecc, insieme alla tutela riconosciuta ai portatori di interessi qualificati e differenziati.

In senso contrario, tuttavia, si è espresso lo stesso Consiglio di Stato sez. III, 10.3.2015, n. 1226, in presenza di una richiesta di accesso verso i documenti detenuti dalle Poste e utilizzati per riconoscere un premio meritocratico per mancanza di una attività tutta tesa alla gestione di uno scopo pubblico e per mancanza di una connessione fra quel premio e i singoli comportamenti che la società intende valorizzare.

Da questo orientamento nasce la controversia giurisprudenziale che consente la rimessione alla Adunanza Plenaria sottolineando che la sezione del Consiglio di Stato reputa necessario soffermarsi sulla questione propendendo però per una risposta negativa al gravame promosso del ricorrente.

In particolare il consesso indaga se la disciplina del diritto di accesso “sia applicabile anche ai rapporti nei quali il rapporto fra il privato che chiede l’accesso, e il privato che è destinatario di tale richiesta, non presenti alcun profilo di specialità derivante dalla qualità di gestore di un servizio pubblico occasionalmente rivestita dal secondo”.

La questione risulta circoscritta a tutte le vicende in cui emerge un rapporto di lavoro subordinato, oppure si agisce in presenza di rapporti giuridici privati in cui manchi un rapporto di utenza del servizio (il richiedente qui è portatore di un interesse legittimo) o vi è un interesse al servizio in quanto tale (configurando la presenza di un interesse diffuso in capo al richiedente).

Il Consiglio indagato sposa una tesi negativa, contraria a quella della Adunanza Plenaria, fondata su di un argomento di ordine sistematico. L’iter motivazionale della corte parte dalla considerazione che la normativa sull’accesso è parte integrante della legge 241 del 1990, a sua volta sorta per salvaguardare la posizione del privato laddove interagisca con la p.a.  Ciò perché i due soggetti vivono un rapporto in cui emerge una fisiologica soggezione del cittadino nei confronti della p.a. determinata dagli scopi perseguiti dalla seconda e dai mezzi a cui la stessa può ricorrere. Soggezione che determina uno scompenso e che necessita di una compensazione che il legislatore realizza attraverso diversi mezzi fra cui l’accesso ex artt. 22 e ss. della legge 241 del 1990. La insorgenza di tale sperequazione trova, per gli interpreti, la sua fonte sia in diritto sia attraverso situazioni di fatto. La prima ipotesi concerne la posizione derivante dall’esercizio dei poteri autoritativi previsti per legge da parte della p.a con riflessi sugli amministrati tenuti a subire tali scelte, salvo ricorso ai mezzi di impugnazione degli stessi atti, mentre la seconda rinvia alla posizione dell’interessato conseguente le scelte della p.a. quale organizzatrice ed erogatrice dei servizi pubblici imposte al cittadino che le subisce senza poter esercitare alcun potere di origine contrattuale per contrastarle. Da ciò l’idea del legislatore del 1990 di estendere le tutele, in origine previste per il cittadino-amministrato circa una soggezione di diritto, anche per il cittadino-utente che vive una soggezione di fatto.

Conseguenza è stata la possibilità di ricorrere al diritto di accesso anche nella seconda ipotesi e a certe condizioni di conoscere degli interna corporis rese dai privati in veste di gestori di interessi pubblici e che incidono sulla galassia di interessi e diritti dei singoli da tutelare. Per il Consiglio da ciò discende il postulato che solo laddove si versi in una situazione di soggezione è necessaria la compensazione da cui origina il ricorso al diritto di accesso altrimenti tale rimedio va escluso.

Mentre nel caso di un  rapporto di lavoro subordinato si registra, a parere del Consiglio indagato, la mancanza di tale soggezione e dell’attività che richiama la gestione del servizio pubblico. Pertanto, cade quel vincolo di strumentalità che fonda l’esercizio del diritto di accesso nei confronti di un soggetto privato poiché non è sufficiente la mera possibilità che il privato possa indossare le vesti di gestore di un servizio pubblico.

Tuttavia la corte precisa che ciò non è affermato per via di una tutela inferiore del lavoratore rispetto al cittadino-utente, ma solo per ribadire la posizione qualitativamente differente fra i due e i differenti mezzi di tutela riconosciuti per tali categorie. Non a caso il lavoratore gode di un rito ad hoc e di una serie di tutele specifiche contemplate del diritto del lavoro.

Inoltre, la corte reputa di non poter giungere al riconoscimento di una tutela specifica solo perché il datore di lavoro occasionalmente svolge anche mansioni di tipo pubblicistico anzi ribadisce che tale fenomeno va indagato volta per volta in relazione alla posizione del richiedente e alla reale attività svolta.

Pertanto, il Consiglio, conclude asserendo che l’estensione della disciplina dell’accesso al rapporto di lavoro subordinato non solo appare poco coerente con il sistema, ma non si giustifica neppure in rapporto ad esigenze di tutela del lavoratore, le quali ricevono altrove una risposta adeguata”.

La corte in sostanza denuncia la irrazionalità dell’accesso poiché genera un risultato poco coerente col sistema di tutele presenti per il lavoratore e col numero ingente di soggetti gestori di servizi pubblici che vedrebbero la loro attività sottoposta ad un numero elevato di ricorsi di accesso.

Ciononostante rimette la questione alla Adunanza Plenaria anche per via della rilevanza delle decisioni in materia.

Consiglio+di+stato+ordinanza+4028+2015

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