E’ legittima l’equiparazione tra droghe pesanti e droghe leggere prevista dall’art. 73 co. 5 d.p.r. 309/1990?Parola alla Corte Costituzionale.

Commento a Corte Costituzionale n. 23 del 13.01.2016

Con la sentenza n. 23 del 2016 (che si può scaricare cliccando sul link), la Consulta si pronuncia sulla legittimità costituzionale dell’art. 73 comma 5 del D..r. 309 del 1990, ai sensi del quale, “salvo che il fatto costituisca più grave reato, chiunque commette uno dei fatti previsti dal presente articolo che, per i mezzi, la modalità o le circostanze dell’azione ovvero per la qualità e quantità delle sostanze, è di lieve entità, è punito con le pene della reclusione da sei mesi a quattro anni e della multa da euro 1.032 a euro 10.329”.

La questione era stata sollevata dal Tribunale di Reggio Emilia, secondo cui la suddetta disposizione, nell’applicare il medesimo trattamento sanzionatorio alla produzione ed al traffico di lieve entità di sostanze stupefacenti, prescindendo dalla circostanza che tali sostanze rientrino tra le cd. droghe pesanti o leggere, violerebbe gli articoli 3, 27 comma 1 e 117 comma 1 della Carta fondamentale.

Quanto all’art. 3, vi sarebbe un vulnus con il principio di “ragionevolezza”, poiché, a detta del giudice a quo, sarebbe priva di giustificazione razionale la scelta del legislatore di differenziare il trattamento sanzionatorio della produzione ed il traffico di sostanze stupefacenti, a seconda che la condotta dell’agente riguardi droghe leggere o pesanti e, viceversa, non operare la medesima graduazione di pena, qualora i medesimi fatti siano di lieve entità.

In altre parole, sarebbe irragionevole la previsione di un’unica cornice edittale qualora il fatto sia di lieve entità, prescindendo dalla circostanza che si sia in presenza di droghe leggere o pesanti.

Tale scelta legislativa frustrerebbe, altresì, l’art. 27 comma 1 della costituzionale, poiché la previsione di un trattamento sanzionatorio irragionevole si porrebbe in distonia con la funzione rieducativa della pena.

Infine, sarebbe violato l’art. 117 comma 1 Cost., poiché la norma non rispetterebbe la disciplina comunitaria, la quale persegue un’armonizzazione delle discipline nazionali in ordine ai fatti costitutivi dei reati ed alle pene applicabili in tema di traffico di sostanze stupefacenti.

Alle suddette argomentazioni la Corte Costituzionale risponde dichiarando l’inammissibilità del ricorso, attraverso una motivazione che appare meritevole di condivisione.

In particolare, i giudici costituzionali ritengono inammissibile la questione prospettata dal giudice a quo, poiché il suo accoglimento si tradurrebbe in un intervento additivo in materia penale, in assenza di soluzioni costituzionalmente obbligate.

Giova, infatti, ricordare che, a mente di una consolidata giurisprudenza costituzionale, alla Corte è precluso l’accoglimento di una questione di costituzionalità, qualora il petitum formulato si connoti per un cospicuo tasso di manipolatività, derivante anche dalla “natura creativa” e “non costituzionalmente obbligata” della soluzione evocata, tanto più in materie rispetto alle quali è stata riconosciuta ampia discrezionalità del legislatore”.

In questi casi, ciò che osta all’intervento della Consulta è senza dubbio il principio di legalità, sotto il versante della riserva di legge, il quale demanda esclusivamente al legislatore il compito (rectius, il potere) di introdurre nuove fattispecie di reato ed il relativo trattamento sanzionatorio.

Ne deriva che la Corte Costituzionale non può accogliere la questione rimessa dal Tribunale di Reggio Emilia e disporre che via sia un trattamento sanzionatorio differente, a seconda che il traffico e produzione di lieve entità riguardi droghe pesanti o leggere; e ciò poiché, così facendo, si sostituirebbe indebitamente al legislatore.

Peraltro, la Consulta indica ulteriori ragioni che impediscono l’emanazione di una pronuncia additiva di incostituzionalità.

In primo luogo, viene ricordato che il legislatore (con il D.L. 146 del 2013), recependo il “diritto vivente”, ha delineato l’art. 73 comma 5 quale fattispecie autonoma di reato e non più come una circostanza attenuante dell’art. 73 commi 1-4; ne deriva, per usare le parole della Consulta, “che non sussiste più alcuna esigenza di mantenere una simmetria sanzionatoria tra fatti di lieve entità e quelli non lievi”.

Inoltre, non avendo il giudice a quo indicato quale sarebbe il trattamento sanzionatorio che la Corte dovrebbe delineare se dichiarasse l’incostituzionalità dell’art. 73 comma 5, la decisione additiva della Consulta si tradurrebbe in una inammissibile scelta discrezionale (se non, addirittura, arbitraria).

Infine, nessun rilievo assume il richiamo al diritto comunitario, posto che quest’ultimo, pur predicando un avvicinamento delle normative penalistiche nazionali, non individua intervalli di pena per le diverse ipotesi di reato in tema di stupefacenti, ma si limita ad esigere che il legislatore nazionale fissi i massimi edittali al di sopra di determinate soglie minime, derogabili solo in pejus.

Alla luce di tali argomentazioni, la Corte dichiara l’inammissibilità del ricorso, non senza aver prima affermato che, nel caso di specie, non potrebbe pronunciarsi né la mera incostituzionalità della norma (poiché tale decisione renderebbe impunito il traffico e produzione di lieve entità), né una sentenza ablativa (che condurrebbe ad una irragionevole parificazione tra fatti lievi e non lievi).

Da ultimo si impone una precisazione.

Il tema della tensione tra principio di legalità-riserva di legge e decisioni della Corte Costituzionale, come noto, non è nuovo ai palcoscenici giurisprudenziali, essendosi già manifestato in relazione alle sentenze della Consulta cd. in malam partem.

Ci si riferisce ai casi in cui la declaratoria di incostituzionalità colpisce una norma di favore, ossia una disposizione che riserva un trattamento più favorevole ad una ristretta cerchia di soggetti.

Invero, ci si è chiesti se, in questi casi, l’effetto riespansivo del diritto penale, conseguente all’eliminazione dal sistema della norma di favore da parte della Consulta, non si traduca in una violazione della riserva di legge in materia penale.

Ebbene, a partire dalla pronuncia 394/2006 si ritiene che tale pericolo rappresenti solo una suggestione, poiché, a ben vedere, l’effetto in malam partem deriva dall’incostituzionalità di una norma che, in quanto contraria alla Carta Fondamentale, non avrebbe mai dovuto trovare ingresso nel nostro ordinamento.

Del resto, sottrarre le norme di favore allo scrutinio dei giudici costituzionali significherebbe creare “zone franche” sia per i consociati che per il legislatore, all’interno delle quali quest’ultimo potrebbe muoversi senza che vi sia un controllo costituzionale.

Ben si comprende, allora, come tali profili siano ben lontani dalla questione affrontata dalla Corte Costituzionale nella sentenza 23/2016.

Avv. Pasquale Velleca

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