Il contratto preliminare “abusivo”: la Corte di Cassazione ritorna al passato

L’ultimo arresto della Corte ridisegna l’ambito di applicazione della nullità prevista dall’art 40 L. 47/1985.

Con la sentenza numero 9318 del 2016 (scaricabile qui annotata nei suoi passaggi chiave cass-9318-16) la Corte di Cassazione torna ad occuparsi dell’ambito di applicazione dell’art 40 legge 47/1985 ed, in particolare, della possibilità o meno di poter applicare la nullità prevista dalla norma anche ai contratti con effetti obbligatori come il preliminare.

Nel caso di specie, sia il Tribunale che la Corte d’appello, rigettarono la domanda attorea di esecuzione in forma specifica (art 2932cc) del contratto preliminare con il quale le parti si erano obbligate a trasferire un terreno agricolo con annessa abitazione oggetto di condono, in quanto mancava la documentazione attestante l’avvenuto versamento dell’oblazione relativa al condono edilizio dell’immobile, mancanza che a detta di tale orientamento conduce inevitabilmente alla nullità del contratto preliminare.

Il ricorrente contesta, nel procedimento in esame, l’interpretazione fornita dalle Corti in merito all’art. 40 citato . Per la difesa, infatti,  l’art. 40 della legge n. 47 del 1985 commina la nullità (per la mancata indicazione degli estremi del titolo abilitativo) solo per i contratti ad effetti reali, e non anche per quelli ad effetti obbligatori, potendo la detta documentazione essere depositata in corso di giudizio fino alla pronuncia della sentenza ex art. 2932 cod. civ.

Per comprendere il contrasto giurisprudenziale è necessario indagare più a fondo la previsione di cui all’articolo 40 legge 47/1985. Tale norma presenta un duplice aspetto problematico: il primo, con riferimento alla natura sostanziale o formale della nullità prevista; mentre secondo riguarda l’ambito di applicazione della stessa nullità.

Con riferimento alla natura della nullità prevista dalla norma in esame si sono diffusi nel tempo due orientamenti.  Una prima ricostruzione afferma la natura formale della nullità,  nullità che discende dall’assenza della dichiarazione richiesta dalla legge, non essendo necessaria la verifica effettiva della regolarità urbanistica del bene. Ratio di tale disposizione consisterebbe, dunque, nella necessità di porre l’acquirente in condizione di conoscere le condizioni del bene acquistato. Questa impostazione “formalistica” è stata oggetto di serrate critiche da parte della dottrina, la quale riconosce, alla nullità in questione, natura sostanziale. Secondo tale interpretazione, la presenza delle dichiarazioni di conformità edilizia è un elemento necessario ma non sufficiente, essendo necessario anche il riscontro della conformità del bene rispetto al titolo abilitativo (verifica sostanziale).

Quest’ultima interpretazione sembra trovare espressa conferma nel terzo comma dell’art 40 in esame che prevede una peculiare forma di sanatoria per gli immobili che presentano la materiale sussistenza dei requisiti di regolarità urbanistica. In tali casi, infatti, se la mancanza delle dichiarazioni o dei documenti non è dipesa dall’insussistenza della licenza o della concessione, sarà possibile confermarli mediante atto successivo anche in via unilaterale.

Con riferimento all’ambito di applicazione gli ultimi interventi della Cassazione non sono stati sempre omogenei.

L’interpretazione tradizionale, venutasi a formare all’indomani dell’introduzione della norma, escludeva dal fuoco della norma tutti i contratti con effetti meramente obbligatori ed in particolare i contratti preliminari. Nel caso di contratto preliminare avente ad oggetto un immobile abusivo si negava, dunque, la nullità del contratto spostando l’attenzione in punto di inadempimento del venditore. L’argomento principale di tale ricostruzione consiste nella constatazione che la previsione di cui all’art 40 ha carattere tassativo e come tale non estendibile analogicamente. Su tale scia si ha gioco facile ad affermare che la nullità è prevista solo per gli atti che realizzano vicende circolatorie escludendo, di conseguenza, i cd. negozi preparatori come il preliminare. Un ulteriore argomento trae origine dalla stessa funzione del contratto preliminare, definito dalla giurisprudenza quale “strumento di gestione delle sopravvenienze”. Infine, si sottolinea come la nullità prevista dalla legge dell’85 ha una funziona di tutela dell’affidamento del promissario acquirente e, dunque, la violazione degli obblighi di forma si traducono in violazione di una regola di comportamento e non di validità.

Questa consolidata impostazione ha però subito una brusca battuta d’arresto a partire dal 2013. In particolare la Corte di Cassazione con la sentenza 23591 del 2013 (scaricabile qui: corte-di-cassazione-sez-ii-civile-sentenza-17-ottobre-2013-n-23591), in netta rottura con il passato, ha inaugurato la tesi dell’estensione della nullità anche al contratto preliminare avente ad oggetto un immobile abusivo.

Secondo questa ricostruzione il contratto preliminare “abusivo” deve ritenersi nullo per contrarietà alla legge. Dall’art 40 è infatti, per la tesi in parola, desumibile il principio generale della nullità degli atti di trasferimento di immobili non in regola con la disciplina urbanistica. Tale ricostruzione supera anche il contrasto con il dato letterale della norma applicando i principi in tema di collegamento negoziale (preliminare – definitivo) e, dunque, affermando che il preliminare è affetto da nullità poiché “in sé cela già il germe della nullità del futuro contratto definitivo”.

La sentenza in commento, pur senza prendere espressa posizione critica nei confronti dell’opposta ricostruzione, afferma che la sanzione della nullità prevista dal citato art 40 trova applicazione nei soli contratti con effetti traslativi e non anche con riguardi ai contratti con efficacia obbligatoria,  ben potendo essere resa la dichiarazione o prodotta la documentazione relative alla regolarità della edificazione “all’atto della stipulazione del definitivo contratto traslativo.”

La Corte, nel caso di specie, si è dunque omologata all’orientamento tradizionale senza però superare le critiche mosse dall’avversa ricostruzione: si può dunque immaginare che la questione sia ancora lontana da una definitiva conclusione.

 

Avv.Mario Pagnozzi

 

si allegano le due sentenze della Corte di Cassazione