Aspettativa di fatto e di diritto: il TAR Catania apre uno spiraglio

Nella dinamica dei rapporti che precedono la selezione del contraente la P.A. ha sempre l’onere di comportarsi secondo correttezza e buona fede.

Così il T.A.R. Catania, (Sicilia), sez. I, 26.02.2016, n. 591 ( scarica qui il testo della sentenza esplicata nei passaggi fondamentali) riprende la diatriba sulla risarcibilità o meno delle aspettative nel diritto amministrativo dei contratti.

Le procedure ad evidenza pubblica sono considerate l’emblema della confluenza del diritto civile nel diritto amministrativo. Tuttavia le due branche del diritto restano sempre ben distinte. Il diritto civile ( nella specie contrattuale), infatti, si ispira ad una logica di con sensualità; le norme che governano i rapporti privatistici sono norme dispositive (rectius: derogabili dal consenso legittimamente espresso). Il diritto amministrativo, invece, è regolato da norme imperative. La P.A. agisce in virtù del potere conferitogli per legge ( è il principio di legalità dell’azione amministrativa).

Nelle procedure ad evidenza pubblica il diritto civile e il diritto amministrativo sono a stretto contatto ma non si confondono mai. In tal senso il Consiglio di Stato del 2 settembre 2013 chiarisce esattamente quali siano i rapporti tra diritto privato e diritto amministrativo nel settore degli appalti pubblici.

Il settore degli appalti pubblici – è bene precisarlo – non è altro che una species delle procedure ad evidenza pubblica di selezione del contraente. Certamente è quello più conosciuto. In queste procedure ciò che interessa quasi sempre l’utente è capire quali siano gli spazi di applicazione del diritto civile e quali quelli del diritto amministrativo. Dove inizia l’uno e dove termina l’altro. Questo aspetto è di estremo interesse per l’utente perché gli consente di capire come agire, come muoversi, in che modo determinarsi nei confronti dell’ente. La giurisprudenza più accreditata Corte Cost., 23.11.2007, n. 401 ritiene che l’attività contrattuale della pubblica amministrazione si sostanzi in un unico procedimento complesso a struttura bifasica, ove ad un momento tipicamente procedimentale di evidenza pubblica ne segue uno di carattere prettamente negoziale.

In particolare, si individua una prima fase, disciplinata da norme pubblicistiche, finalizzata alla selezione della controparte della pubblica amministrazione attraverso una rigida serie di atti procedimentali, che si conclude con il provvedimento di aggiudicazione definitiva (c.d. “confine estremo della fase pubblicistica”). A questa prima fase ne segue una seconda, retta interamente dal diritto privato, che ha inizio con la stipulazione del contratto tra la pubblica amministrazione e il privato aggiudicatario e che prosegue, poi, con l’esecuzione del rapporto negoziale. La stipula del contratto costituisce quindi “lo spartiacque” tra la giurisdizione amministrativa e la giurisdizione ordinaria. Esiste però uno “spazio bianco” ( definita dalla dottrina “la zona grigia” del Codice dei Contratti pubblici) rappresentato dal passaggio temporale tra l’atto di aggiudicazione e l’effettiva stipula del contratto. Per quanto qui interessa basti sapere che, dopo decenni di diatribe giurisprudenziali e dottrinali ( in parte, oggi, ancora non del tutto assopite) il legislatore con l’art. 133 comma 1, lett. e), n. 1 del codice del processo amministrativo (D. lgs. n. 104/2010) ha esteso la giurisdizione esclusiva

del giudice amministrativo anche alla dichiarazione di efficacia del contratto a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione ed alle sanzioni alternative. La soluzione, sposata dal legislatore, è stata quella di conferire al Giudice Amministrativo tutti i poteri di cognizione susseguenti all’aggiudicazione con il limite ultimo della stipula. Nel contesto giuridico preso in esame è sicuramente opportuno evidenziare che si sta analizzando l’ipotesi più frequente di selezione del contraente: l’appalto. Per tutte le altre procedure ad evidenza pubblica si richiederebbe l’analisi del singolo caso concreto ( ad es. appalto-concorso, procedure ristrette, etc.).

Per comprendere l’importanza della pronuncia del TAR catanese è stato necessario fornire al lettore le suesposte premesse. La questione riguarda  “lo spazio bianco”, “la zona grigia” del Codice dei Contratti pubblici. A quale giurisdizione appartiene? In questa fase emergono diritti soggettivi o interessi legittimi? Emergono aspettative?

Partendo da queste nozioni si può infatti comprendere l’orientamento dei Giudici siciliani di estendere alla fase antecedente la stipula del contratto una serie di istituti squisitamente civilistici. Tuttavia non declina la propria giurisdizione in favore del Giudice Ordinario celandosi dietro “la scure” della giurisdizione esclusiva ( prevista dall’art. 133 del c.p.a.).

Sino ad oggi questo orientamento, suggellato dalla richiamata disposizione del c.p.a., è stato sempre seguito ( salvo alcune pronunce di segno opposto).

I Giudici del TAR Catania però, in questa sentenza, si spingono oltre, riconoscendo al ricorrente la risarcibilità del danno da perdita di chances in relazione ad un’aspettativa di comportamento leale e corretto da parte della P.A.

Ecco la massima della pronuncia: l’impresa che abbia ottenuto l’aggiudicazione provvisoria, se non ha una posizione di vantaggio stabile derivante dal suddetto atto interinale, ma una mera aspettativa alla conclusione del procedimento, ha comunque un interesse (strumentale) a che la P.A. si comporti secondo buona fede nelle varie fasi del procedimento di evidenza pubblica e tale interesse assume indubbio rilievo giuridico ai sensi dell’art. 1337 c.c., risultando meritevole di tutela: la sua lesione, per effetto della violazione, da parte della P.A., delle regole di lealtà e correttezza nelle trattative che è obbligata ad osservare, è dunque suscettibile di ristoro, nei limiti del cd. interesse negativo”.

 

L’aspettativa, per consolidata opinione, non è altro che un interesse che si radica in capo ad un soggetto nell’attesa e nella previsione dell’insorgenza di una situazione giuridica soggettiva corrispondente ad un diritto soggettivo perfetto. Si distingue in aspettativa di fatto ( non tutelata giuridicamente; si pensi a colui che attende la nomina ad erede da parte dello zio ricco) e in aspettativa di diritto ( tutelata giuridicamente in quanto produce effetti giuridici in capo a colui che “attende” il dipanarsi della situazione giuridica in divenire; si pensi all’art. 1359 cod.civ. che tutela colui “che ha interesse contrario all’avveramento della condizione).

Questa breve chiosa sull’istituto giuridico dell’aspettativa si propone di evidenziare che, a parere di chi scrive, la sentenza del TAR Catania non sancisce la risarcibilità di un’aspettativa bensì un vero e proprio diritto soggettivo leso dalla violazione delle regole di comportamento dettate dal codice civile. Ciò che il TAR lascia intendere, infatti, sta nella circostanza che non è l’aspettativa dell’aggiudicazione ad essere risarcita bensì l’aspettativa ad un comportamento leale e corretto da parte della P.A. e quindi cos’è l’aspettativa di un comportamento secondo buona fede se non l’interesse legittimo a che la stazione appaltante si comporti secondo le regole di cui all’art. 1337 cod.civ.? Dunque il TAR sembra aprire uno spiraglio verso la risarcibilità di un’aspettativa non già di diritto ma di fatto.

Scarica qui il testo integrale della sentenza esplicata nei passaggi fondamentali T.A.R. Catania, (Sicilia), sez. I, 26.02.2016, n. 591