Annullamento d’ufficio: presupposti rigidi, elastici, ratio. Consiglio di Stato n.341/17

Con la decisione n. 341/17 (qui scaricabile sentenza cds 341 17) il Consiglio di Stato si è espresso sulla illegittimità di un atto di annullamento ex art. 21 nonies legge 241/90 di una concessione edilizia in sanatoria, di un permesso di costruire, della relativa S.c.i.a. e dell’ordine di demolizione delle opere costruite in presenza di tali titoli.

La vicenda processuale origina dall’impugnazione dell’atto di annullamento adottato dalla p.a. in autotutela e reputato legittimo dal Tar Campania poichè rispettoso, secondo il giudice di prime cure, delle coordinate contenute nell’art.21 nonies legge 241/90 al momento dell’esercizio del potere di secondo grado.

Decisione impugnata dai ricorrenti dinnanzi al Consiglio di Stato per ottenere una pronuncia dichiarativa della illegittimità del provvedimento adottato dall’ente territoriale per violazione della norma contenuta nell’art.21 nonies.

I ricorrenti denunciavano, in particolare, che il provvedimento reso non rispettava il dato normativo poiché, in prima battuta, l’atto era formulato violando la ragionevolezza del termine entro cui è permesso eliminare d’ufficio un provvedimento amministrativo illegittimo; in secondo luogo perché, secondo i ricorrenti, l’ente agiva in assenza di un interesse pubblico attuale e specifico.

Per il Consiglio di Stato il gravame promosso dai ricorrenti merita accoglimento.

Particolarmente interessante appare, in tale iter, l’indagine svolta dal Consiglio sul contenuto, sulla ratio e sulla applicazione dell’art. 21 nonies.

Incipit della disamina del Consiglio è il potere di annullamento ex art. 21 nonies della legge 241/90.

Questo potere, disciplinato dalla normativa contenuta nell’art. 21 nonoies legge 241/90 modificata con legge 15/2005, è fondato sulla “previsione dell’illegittimità dell’atto oggetto della decisione di autotutela quale indefettibile e vincolata condizione che ne autorizza il valido esercizio e della descrizione, mediante il riferimento a nozioni elastiche, di ulteriori presupposti, quali la ragionevolezza del termine entro cui può essere adottato l’atto di secondo grado, la sussistenza di un interesse pubblico alla sua rimozione e la considerazione degli interessi dei destinatari del provvedimento viziato”.

Pertanto, la Corte, precisa che il potere di annullamento è ancorato ad un presupposto rigido ed indefettibile (illegittimità del provvedimento annullato) ed ad “altre condizioni flessibili e duttili riferite a concetti indeterminati e, come tali, affidate all’apprezzamento discrezionale dell’amministrazione” (ragionevole termine, sussistenza dell’interesse della p.a.).

Descritta la struttura che regolamenta l’esercizio del potere di annullamento d’ufficio, il Consiglio si sofferma sui requisiti cd. elastici e sulla loro ermeneusi, data la loro naturale indeterminatezza e il loro assoggettamento all’esercizio del potere discrezionale da parte della p.a.

In maniera netta il Consiglio afferma che si tratta di requisiti secondari rispetto alla illegittimità, ma comunque imprescindibili nel percorso seguito dalla p.a. e teso al raggiungimento del giusto equilibrio degli interessi in gioco fra cui spicca la salvaguardia del legittimo affidamento maturato dai destinatari dei precedenti provvedimenti ampliativi resi dalla p.a.

Non a caso il Consiglio di Stato eleva i requisiti duttili, sebbene subordinati alla illegittimità a monte dell’atto, come elementi strutturali della norma posti a garanzia del privato coinvolto nel procedimento di secondo grado.

Tali elementi, pertanto, rappresentano una sorta di barriera mobile per la libera azione della p.a. poichè consentono il ricorso al potere di autotutela solo in seguito ad giudizio di contemperamento fra la esigenza pubblica di legalità e quella anche privata di salvaguardia della stabilità e della certezza degli effetti giuridici prodotti dal provvedimento amministrativo originario.

 Al contempo, tali elementi, assumono anche il valore di parametri guida nell’esercizio della discrezionalità amministrativa “nella ricerca del giusto equilibrio tra le esigenze di ripristino della legalità (nel chè si risolve la rimozione di un atto illegittimo) e quelle di conservazione dell’assetto regolativo recato dal provvedimento viziato”.

Il valore di questi requisiti, inoltre, appare corroborato anche dalla recente riforma del testo della norma esaminata  ( realizzato attraverso la legge 124/15)  secondo cui il termine ragionevole è tale sino al diciottesimo mese post emanazione dell’atto oggetto della procedura di secondo grado.

Con tale specificazione, capace di eliminare l’incertezza del dato testuale ante riforma, il legislatore ha introdotto un controllo di legalità più stringente rispetto al passato ed ha confermato la necessità della presenza nel sistema di un meccanismo comparativo, strumentale al soddisfacimento di esigenze di legalità e di certezza degli effetti giuridici anche dinnanzi allo scorrere del tempo.

Da tale quadro il Consiglio di Stato riconosce che la ratio della norma è quella di generare un sistema di bilanciamento capace di eliminare gli abusi della p.a. nei confronti del legittimo affidamento maturato dai destinatari dei provvedimenti ampliativi, seppur connessi ad un elemento patologico originario.

Definiti gli aspetti strutturali e la ratio dell’istituto, lo stesso Consiglio di Stato, collauda l’interpretazione della norma alla luce del principio della proporzionalità.

Afferma, infatti, che “Per quanto definiti in maniera elastica, infatti, i criteri della ragionevolezza del termine e della considerazione di un interesse pubblico alla rimozione dell’atto illegittimo, implicano apprezzamenti discrezionali che, a loro volta, restano presidiati dal parametro della proporzionalità, al quale devono comunque obbedire per rimanere ascritti entro i confini del legittimo esercizio della funzione di autotutela, e, quindi, sindacabili in ossequio al relativo criterio di giudizio”.

In tal guisa dimostra di voler attenersi ad un modello in cui la discrezionalità non è assoluta, anzi è oggetto di un sindacato legato a dei valori da comparare e da sciogliere caso per caso.

Ciò posto, procede alla indagine della fattispecie concreta.

La Corte immediatamente asserisce che sussiste una duplice lesione degli elementi duttili.

Circa la ragionevolezza del termine dell’annullamento reso con provvedimento della p.a. tredici anni l’atto dopo la emanazione degli atti di concessione ecc, il Consiglio specifica che, nonostante non sia applicabile ratione temporis la regola dei diciotto mesi poiché introdotta solo con la riforma della legge 124/2015, quest’ultima costituisce un canone ermeneutico imprescindibile per l’interprete.

Pertanto, quest’ultimo dovrà tener conto, nella valutazione dell’attività amministrativa, del parametro sancito dal legislatore nel 2015 e sulla scia di ciò decidere le controversie emerse, in uno con l’indagine degli altri parametri.

Ne deriva, nel casus, la palese violazione del dettato normativo dell’art. 21 nonies.

Tuttavia, il Consiglio, per la risoluzione del singolo caso di specie e anche per risolvere le altre vicende simili, specifica che la illegittimità non discende ipso iure dall’adozione tardiva di un provvedimento di annullamento, ma deriva anche dalla verifica della sussistenza di una motivazione congrua circa la prevalenza dell’interesse pubblico rispetto a quello privato.

Orbene nel casus si registra anche la mancanza di tale motivazione.

Infatti il Consiglio denota che nel caso di specie la p.a. si è limitata ad un mero richiamo al dato normativo, generando così un atto dotato di motivazione insufficiente a giustificare il superamento dell’affidamento maturato.

Inoltre, respinge anche l’ipotesi di un ricorso ad una motivazione che tenda al mero ripristino della legalità.

Tale effetto è necessario per la Corte alla luce del valore riconosciuto agli elementi elastici presenti nella norma di riferimento.

Accogliere una soluzione diametralmente opposta, infatti, “si risolve nella pratica disapplicazione della parte del precetto che esige la ricorrenza dell’ulteriore (rispetto all’illegittimità dell’atto originario) condizione della ricorrenza dell’interesse pubblico attuale alla eliminazione del provvedimento viziato e, quindi, all’elisione dei suoi effetti giuridici. Perché la norma abbia un senso è necessario, in altri termini, non solo che l’interesse pubblico alla rimozione dell’atto viziato non possa coincidere con la mera esigenza della restituzione all’azione amministrativa della legalità violata, ma anche che non possa risolversi nella semplice e astratta ripetizione delle stesse esigenze regolative sottese all’ordine giuridico infranto: una motivazione siffatta finirebbe logicamente proprio per esaurire l’apprezzamento del presupposto discrezionale in un esame nel mero riscontro della condizione vincolante (l’illegittimità dell’atto da annullare d’ufficio), con un palese (e inammissibile) tradimento della chiara volontà del legislatore”.

Alla luce di queste coordinate ermeneutiche il Consiglio ritiene che il mero richiamo normativo contenuto nel provvedimento di secondo grado reso dalla p.a. sia illegittimo poiché irrispettoso dell’affidamento legittimo (almeno circa il permesso di costruire in sanatoria) e come tale lesivo della ragionevolezza del termine così come della mancanza di un interesse pubblico prevalente.

 Da ciò discende l’accoglimento dell’impugnazione con l’assorbimento dell’altro motivo inerente la mancanza di un interesse pubblico all’autotutela.

Infine, la Corte conclude con un monito riferito alla possibilità della p.a di riesercitare il potere di autotutela.

Tale richiamo dimostra l’importanza dell’autotutela nel sistema giuridico per la sua capacità di eliminare i vizi degli atti amministrativi senza ricorrere all’autorità giudiziaria, tenendo ben fermo il limite dell’ossequio dei parametri descritti che sottendono il rispetto del principio di proporzionalità.