Aggiornamento delle graduatorie del personale docente e riparto di giurisdizione

Commento alla sentenza del Consiglio di Stato n. 5710 del 17.12.2015

Con la sentenza del 17 dicembre 2015 n. 5710, il Consiglio di Stato torna ad occuparsi di un tema assai dibattuto di recente in giurisprudenza, avente ad oggetto la sussistenza della giurisdizione ordinaria o amministrativa delle controversie in cui venga in rilievo la legittimità del decreto del MIUR n. 235 del 2014.

Quest’ultimo, nel disporre l’integrazione e l’aggiornamento delle graduatorie ad esaurimento (cd. GAE) del personale docente ed educativo per il triennio scolastico 2014/2015, 2015/2016 e 2016/2017, non ha previsto la facoltà di reinserimento nella rispettiva fascia e graduatoria di appartenenza anche di coloro che, in occasione di precedenti aggiornamenti, non avevano prodotto la domanda di permanenza e fossero stati cancellati dalla graduatoria.

Ci si è chiesti, dunque, se il docente che intenda contestare l’illegittimità della propria esclusione ad opera del suddetto atto regolamentare e, di conseguenza, chiedere l’inserimento nelle GAE, debba adire il giudice amministrativo oppure rivolgersi al giudice ordinario in funzione di giudice del lavoro.

Nel caso di specie, la questione giunge al Consiglio di Stato all’esito di una sentenza del TAR Lazio, che aveva dichiarato l’inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione amministrativa, sicché gli appellanti chiedevano ai giudici di Palazzo Spada di riformare la pronuncia e riconoscere la giurisdizione amministrativa.

Prima di risolvere la questione ad esso sottoposta, il Consiglio di Stato ripercorre l’intricata normativa in tema di personale docente ed, ancor prima, la disciplina del pubblico impiego.

Vengono, così, richiamate le disposizioni contenute nel d. lgs. n. 165 del 2001, nella parte in cui si prevede che sono devolute al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, “ancorché vengono in rilievo atti amministrativi presupposti” (art. 63 comma 1, primo inciso) e che, “quando questi ultimi siano rilevanti ai fini della decisione, il giudice li disapplica, se illegittimi” (comma 1, secondo inciso), nonché l’art. 63 comma 4, ai sensi del quale “rimangono attribuite alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni, nonché, in sede di giurisdizione esclusiva, quelle relative ai rapporti di lavoro del personale in regime di diritto pubblico“.

Alla luce del suddetto panorama normativo, consegue che la giurisdizione spetta in via generale al giudice ordinario e, in presenza di controversie afferenti a procedure concorsuali ovvero ad atti di macro-organizzazione, al giudice amministrativo.

Inoltre, il Consiglio di Stato ricorda il principio del cd. doppio binario di assunzione del personale docente, introdotto dal d. lgs. 297 del 1994, secondo cui l’assunzione in ruolo dei docenti della scuola materna, elementare, primaria e secondaria avviene, per metà mediante concorsi per titoli ed esame e, per il restante 50%, attingendo alle graduatorie permanenti (ora ad esaurimento).

Si tratta, allora, di verificare se la posizione di colui che deduca l’illegittimità dei criteri di aggiornamento delle graduatorie e, conseguentemente, il suo inserimento nelle predette graduatorie, integri un diritto soggettivo o un interesse legittimo.

Sul punto, si erano nel tempo formati due orientamenti contrapposti.

Secondo una prima ricostruzione, le controversie di cui si discute spetterebbero al giudice ordinario, poiché il docente, in ragione dei requisiti posseduti (titoli ed esami) vanta un diritto soggettivo ad essere inserito nelle graduatorie ad esaurimento; quanto poi agli atti regolamentari del MIUR, la loro legittimità sarebbe scrutinata soltanto incidenter tantum dal giudice ordinario, per cui quest’ultimo ben potrebbe disapplicare il regolamento illegittimo ed ordinare l’inserimento in graduatoria del docente illegittimamente escluso.

Un altro orientamento, invece, ha sempre sostenuto la spettanza di tali controversie al giudice amministrativo poiché, in questi casi, verrebbe in rilevo “la stessa regola ordinatoria posta a presidio dell’ingresso in graduatoria“.

Nella sentenza in commento il Consiglio di Stato aderisce a quest’ultima tesi, poiché “oggetto di contestazione sono atti di macro-organizzazione.

In altre parole, secondo i giudici amministrativi siamo di fronte ad atti regolamentari con cui la Pubblica Amministrazione delinea i criteri organizzativi dei pubblici uffici, individuando i requisiti di cui devono godere i docenti, affinché possano essere inseriti nelle graduatorie ad esaurimento.

Ne deriva che, qualora il privato intenda contestare tale scelta amministrativa, dovrà rivolgersi al giudice speciale, venendo in rilievo posizioni di interesse legittimo.

A conclusione di tale ragionamento, il Consiglio di Stato annulla la sentenza di primo grado, rimettendo la causa al Tar, affinché risolva la controversia alla luce degli orientamenti giurisprudenziali richiamati.

Infine, un’ultima chiosa si impone in riferimento ad aspetti che, pur non essendo toccati dalla pronuncia appena commentata, sono ad essa strettamente connessi.

Giova, infatti, ricordare che problemi di riparto di giurisdizione si sono posti anche in relazione alle domande di inserimento nelle GAE proposte da coloro che, pur avendo conseguito l’abilitazione all’insegnamento attraverso un tirocinio formativo attivo (TFA) o un percorso abilitante speciale (PAS), non sono stati inclusi (e, quindi, di fatto esclusi) dalle predette GAE ad opera del decreto del MIUR n. 235 del 2014.

Ebbene, v’è da dire che in molti casi è stata affermata la sussistenza della giurisdizione ordinaria e non di quella amministrativa (ex multis, Trib di Pordenone 04.11.2015); ciò a dimostrazione che, nonostante il dictum del Consiglio di Stato, si tratta di una materia nella quale il confine tra diritto soggettivo (giudice ordinario) ed interesse legittimo (giudice amministrativo) è tutt’altro che ben delineato.

Cons. di Stato n. 5710 del 2015

In tema di inserimento nelle GAE di dicenti abilitati TFA e PAS:

sentenza-del-tribunale-di-pordenone-del-2-novembre-2015-inserimento-gae-tfa

sentenza-del-tribunale-di-pordenone-del-2-novembre-2015-inserimento-gae-pas

 

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