In house, conseguenze della sua qualificazione come p.a. circa le procedure concorsuali di assunzione e in punto di riparto di giurisdizione. Consiglio di Stato, Sezione VI, sentenza 11.12.2015, N. 5643.

Con la decisione n.5643 del 11.12.15 la Sesta Sezione del Consiglio di Stato assume una posizione in merito alla natura dell’in house e al riparto di giurisdizione scaturente dall’assunzione di personale formulata da questa species di società.

La vicenda origina da un ricorso promosso contro una decisione del Tar Lazio declinatoria della giurisdizione dell’adito g.a. in tema di domanda di annullamento di avviso pubblico, per la selezione di vari profili professionali, indetto da una società in house.

In particolare il ricorrente agiva al fine di far dichiarare la giurisdizione di legittimità del g.a. anche laddove la procedura fosse realizzata da una società in house.

Per risolvere la questione la Sesta Sezione ritiene di dover riprodurre sinteticamente i vari passaggi seguiti dal Tar Lazio, secondo i quali la società agente non sarebbe un soggetto pubblico, bensì una società privata.

In particolare il Tar Lazio, nell’asserire la natura privata della società in merito alle assunzioni del personale, rinvia  all’art. 18 d. l. n. 112/2008, conv. in l. n. 133/2008 interpretato come norma a carattere meramente sostanziale. Norma di conseguenza inidonea ad incidere sul riparto di giurisdizione in merito all’assunzione del personale tanto che questa ultima resta legata alla attività del g.o., trattandosi di società equiparate a quelle private e non pubbliche come asserito dalle SS. UU. , n. 28330 del 2011.

Dalla medesima decisione il Tar trae la non applicazione del riparto ex art. 63 co 4 d.lg. 165.01, nonostante la decisione delle SS.UU. n. 26283 del 2013, poiché il riconoscimento di una responsabilità erariale nei confronti degli organi di una società in house non è da solo sufficiente a trasformare tale ente in una società pubblica. Trasformazione che per la corte di prime cure è successiva ad un riconoscimento normativo come sancito ex art- 4 legge n. 70 del 1975.

Infine, lo stesso Tar asserisce che la procedura seguita dalla società non risultava comparabile ad un procedura concorsuale di assunzione del personale, fondata su di una valutazione comparativa, ma soltanto ad una somministrazione di lavoro subordinato a tempo determinato da cui scaturiva la giurisdizione del g.o.

Dinnanzi a ciò l’appellante denunciava l’inadeguatezza dei richiami del Tar in uno con la mancata applicazione dell’art. 7 c.p.a.

Sul piano oggettivo, invece, reputava applicabile il la giurisdizione di legittimità del g.a. trattandosi di una controversia concernente una procedura concorsuale di assunzione ex art. 63 co 4 d.lg. 165/01.

D’altro canto l’appellata si difendeva affermando che in tal caso si trattasse di un soggetto privato, ovvero di un comune datore di lavoro, capace di agire applicando le norme di riferimento senza che ricorresse l’esercizio di un potere amministrativo, né la giurisdizione del g.a. (rinvio all’art.7 cp.a.), senza però dimenticare delle particolarità esistenti e determinate dall’interesse pubblico sotteso rispetto a tali entità (come ad esempio la “qualificazione come danno erariale del danno arrecato dai suoi agenti, e la conseguente assoggettabilità degli stessi all’azione di responsabilità amministrativa davanti alla Corte dei conti, costituiscono pur sempre dei segmenti speciali di una disciplina che, comunque, per tutto quanto non diversamente disposto si rifà al regime proprio delle società per azioni”) .

Visione, in conclusione, corroborata secondo l’appellata dal rinvio all’art 18 co 2 d.l. 122/08 in cui la selezione del personale in sostanza viene ricondotta nell’agere iure privatorium delle società indagate.

In realtà questa visione, sebbene agganciata a vari appigli giuridici, è travolta dalla decisone del Consiglio di  Stato. Questo consesso rigetta la visione del Tar Lazio poiché ritiene che l’insieme di dati normativi e giurisprudenziali richiamati sono basati su di una sostanziale identificazione fra società pubblica e società in house.

Entità da tenere distinte, secondo il Consiglio, perché i requisiti del controllo analogo e dell’attività prevalente svolta a favore dell’ente pubblico sussistono per l’in house e non anche per le società pubbliche.

La corte traccia un discrimine fra le due forme societarie per cui rigetta il ragionamento del Tar che invece origina da una loro assimilazione.

Chiarito ciò la stessa Corte registra che tutta la problematica indagata si sofferma sulla applicazione del combinato disposto dell’art 63 co 4 e dell’art.1 co 2 del d.lg. 165/01 alla società in house.

Per dissipare qualsiasi dubbio in merito alla natura pubblica di questa tipologia di società il Consiglio rinvia alle “SS. UU., 25 novembre 2013, n. 26283, punti 4. e 5., la quale delinea i connotati che qualificano le società in house; queste della società hanno solo la forma esteriore ma costituiscono in realtà articolazioni in senso sostanziale della pubblica amministrazione da cui promanano e non soggetti giuridici ad essa esterni e da essa autonomi (si vedano a tale riguardo anche Cass. , SS. UU. , nn. 5491, 7177 e 16622 del 2014, tutte sul riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e Corte dei conti, e inoltre Cons. Stato, sez. VI, n. 2515 del 2015, p. 4.3. , sull’organismo in house come mera articolazione organizzativa interna dell’ente)”.

Lo stesso consesso, inoltre, per corroborare la sua scelta di accoglimento dell’appello, richiama un precedente giurisprudenziale relativo alla procedura comparativa realizzata questa volta da una azienda speciale di un comune finalizzata alla scelta del soggetto da nominare come direttore generale. Situazione risolta mediante l’applicazione della norma ex art.7 c.p.a. e reputata dalla corte analoga a quella della in house indagata.

Conferma di ciò scaturisce, inoltre, dall’art. 1 co 1 ter legge 241/90 che si estende a tutti quei soggetti privati comprese anche alle aziende speciali chiamate a svolgere una attività pubblica; dalla presenza di un vincolo che lega gli organi dell’in house rispetto alla p.a. in chiave gerarchica;  dell’esistenza di un rapporto di servizio dei suoi dirigenti; della necessarietà del concorso pubblico per l’assunzione con annessa giurisdizione del g.a.

A ciò si aggiunge che invero l’art. 18 richiamato va letto in un’ottica sistematica. Infatti, laddove rimanda, per il reclutamento, all’art. 35 del d. lg. 165/01 fornisce la dimostrazione di essere conforme al sistema che si fonda sul riparto ex art. 63 co4 e sull’indagine dell’attività sottesa all’azione resa dall’agente sia in forma pubblica originaria sia in forma pubblica derivata come la in house o la azienda speciale.

Da ciò conclude il Consiglio che sussiste una sostanziale identificazione fra in house e p.a. per cui ne consegue la applicazione dell’art.1, co2, dell’art. 63, co 4, d.lg. 165/01.

Mentre sul piano oggettivo la corte ritiene di dover confutare la difesa della società appellata in quanto non è la stessa a poter sfuggire alle regole del gioco (ovvero quelle pubbliche relative alla procedura concorsuale di assunzione) celandosi dietro ad un nomen iuris (selezione) poiché la natura concorsuale resta inalterata e doverosa ex art. 97 cost.

Pertanto, cade anche il privilegio della p.a. di scegliersi il giudice competente sulla scia di un nomen attribuito ad una sua precipua attività.

consiglio di stato 5643 15

 

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