Soccorso istruttorio “processuale”: le precisazioni del Consiglio di Stato

Con sentenza del 2 marzo 2017 n. 975 il Consiglio di Stato si è pronunciato circa la possibilità di configurare l’istituto del soccorso istruttorio in fase processuale.

In particolare, con la sentenza in esame, la Sezione III affronta il caso di un’impresa che si era aggiudicata una gara pubblica senza aver prodotto documentazione essenziale e senza che gli sia stata rivolta alcuna richiesta di integrazione dalla stazione appaltante.

L’impresa ricorrente, dunque, ha impugnato l’aggiudicazione sostenendo che l’impresa aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per non aver presentato la dichiarazione del possesso dei requisiti di cui all’art. 38 d.lgs 163/2006 (“moralità professionale” del socio di maggioranza).

Trattandosi di carenza di un documento “essenziale”, la stazione appaltante ai sensi dell’art. 38 comma 2 bis del d.lgs 163/2006, avrebbe dovuto attivare il c.d. soccorso istruttorio a pagamento, in virtù del quale l’impresa, dietro pagamento di una sanzione pecuniaria, avrebbe dovuto integrare la documentazione attinente l’offerta entro 10 giorni.

Non avendo la PA attivato tale procedura, ci si è chiesti se il soccorso istruttorio (così come descritto) potesse essere azionato dal giudice in sede processuale, consentendo all’impresa aggiudicatrice di sanare in giudizio la carenza documentale in questione.

I giudici di Palazzo Spada ritengono di dare risposta positiva al quesito, affermando che l’istituto del soccorso istruttorio può operare, qualora non sia stato già attivato dalla stazione appaltante in sede di gara, anche nel processo amministrativo.

A voler essere rigorosi, tuttavia, una volta appurata la sussistenza di una irregolarità essenziale non sanata per mancata attivazione del procedimento previsto ex art. 38, II bis co., il giudice dovrebbe annullare l’aggiudicazione finale e disporre la riedizione del procedimento a partire dall’ultimo segmento valido.

Tuttavia tale soluzione sarebbe in contrasto con il principio di effettività della tutela, che impronta l’intero impianto del C.P.A., nonché con quello di economia processuale.

Infatti nel momento in cui si è di fronte ad attività vincolata, il G.A. ha pieni poteri di accertamento del fatto e del rapporto per cui, una volta effettuato il giudizio controfattuale e dimostrato che, ove l’impresa avesse integrato la documentazione in sede di gara dimostrando il possesso sostanziale del requisito mancante solo formalmente, l’aggiudicazione sarebbe comunque stata a suo favore, non può accogliere la domanda di annullamento.

Inoltre l’annullamento della aggiudicazione con conseguente riedizione del potere pubblico potrebbe comportare effetti eccessivamente gravosi sia per la P.A. che per l’impresa: quest’ultima sarebbe privata della possibilità di stipulare il contratto, pur disponendo in via sostanziale dei necessari requisiti.

La PA, invece, potrebbe vedersi gravata della domanda risarcitoria azionata dall’impresa aggiudicataria privata del contratto e della possibilità di ricorrere al soccorso istruttorio.

Pertanto, più che estensione all’ambito processuale dell’istituto del soccorso istruttorio, può parlarsi di salvaguardia della ratio sottesa allo stesso e di garanzia del principio di effettività della tutela.

Infatti annullare l’aggiudicazione dopo la suddetta verifica, darebbe luogo ad una riedizione della gara che sarebbe una mera ripetizione del percorso giudiziale già effettuato nel contraddittorio tra le parti, dando luogo ad un’inutile duplicazione delle procedure.

L’istituto del soccorso istruttorio normalmente deve essere attivato dalla stazione appaltante che abbia rilevato la mancanza di un requisito formale dell’offerta di gara, consentendo all’operatore economico di integrare l’offerta stessa entro un termine di 10 giorni e dietro il pagamento di una sanzione.

In sede processuale, invece, qualora la stazione appaltante aggiudichi la gara senza aver attivato la doverosa procedura di soccorso istruttorio, il giudice può operare la verifica volta ad appurare se il vizio in questione sia solo formale (tanto da lasciare impregiudicata l’aggiudicazione definitiva) o, invece, sostanziale (tanto da comportare l’esclusione dell’aggiudicataria dalla gara).

La suddetta verifica ad opera dal giudice può ovviamente essere effettuata laddove si tratti di attività vincolata ovvero quando si tratti di operare un mero accertamento di sussistenza o meno del requisito mancante (casi nei quali il GA può sostituirsi alla PA).

Laddove, invece, tale verifica involga anche valutazioni di carattere discrezionale il giudice dovrà limitarsi ad annullare l’aggiudicazione e disporre la riedizione della gara.

Infine il Consiglio di Stato ritiene che il carattere formale della “carenza” non possa essere rilevata d’ufficio dal giudice, ma debba essere allegato dall’aggiudicataria nel rispetto dei principi di onere e vicinanza della prova.

È compito della parte, dunque, dimostrare che, qualora il soccorso istruttorio fosse stato attivato dalla PA, l’esito della procedura sarebbe stato favorevole, disponendo l’impresa del requisito mancante.

Tale onere gravante in capo alla parte aggiudicataria consiste nel produrre in giudizio la documentazione comprovante il possesso dei requisiti mancanti.

Alla luce di tutto quanto detto l’annullamento dell’aggiudicazione può avvenire:

– quando emerga che la carenza dell’aggiudicatario sia di tipo sostanziale sicché neanche con l’attivazione del soccorso istruttorio in sede di gara si sarebbe potuto sanare il vizio;

– quando l’accertamento sulla sussistenza o meno del requisito non sia attività di natura vincolata, ma involgente valutazioni di tipo discrezionale precluse al GA, tanto da rendere necessaria la riedizione della gara;

– quando l’impresa non alleghi la documentazione richiesta per dimostrare la sussistenza del requisito richiesto, non assolvendo all’onere della prova ex 2967 c.c.

Quest’ultimo è proprio il caso posto all’attenzione del Consiglio di Stato, in cui piuttosto che discutersi dell’ammissibilità o meno della possibilità di sanare in giudizio una carenza formale dell’offerta (pacificamente ammessa per il Supremo Collegio), bisogna fare i conti con il fatto che tale sanatoria non sia avvenuta per omissione dell’impresa interessata.

La stessa, infatti, ha soltanto affermato che l’attivazione del soccorso istruttorio in sede procedimentale avrebbe portato alla sanatoria del requisito omesso nella presentazione dell’offerta e di conseguenza all’aggiudicazione della gara a suo favore, ma ha omesso di produrre in giudizio il documento mancante (per dimostrarne l’effettivo possesso).

In tal caso, dunque, non è stata raggiunta la prova circa l’effettivo possesso del requisito richiesto all’aggiudicataria, per cui il giudice non può fare altro che annullare l’aggiudicazione e disporre il subentro del secondo classificato.